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Dossier thématique : Précision et droits de l’Homme
I. Aspects théoriques

Imprécision des droits de l’Homme : quelle imprécision ?

Jean-Jacques Sueur

Résumés

Entre l’évidence de leur légitimité démocratique et les aléas de leur réalisation pratique, les droits de l’Homme sont pris en tenaille, et avec eux ceux qui entendent en proposer une analyse aussi rigoureuse que possible, en raison de l’imprécision apparente qui en résulte. La question se pose en particulier de la possibilité d’une telle analyse et de sa pertinence scientifique. La réponse donnée à cette double interrogation consiste à considérer l’imprécision des droits de l’Homme non comme un problème mais comme un début de solution à celui-ci. Cette imprécision tient certes à la structure du langage juridique mais aussi à la spécificité de cette catégorie de droits. Ce qui est une indication de la méthode pouvant servir à surmonter la difficulté : une mise en contexte critique impliquant le chercheur lui-même.

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Texte intégral

« Nous avons cru de notre devoir de changer la rédaction de plusieurs articles de la déclaration des droits de l'homme [celle de 1793] en substituant des définitions claires à des tournures vagues, obscures et captieuses qui ne pouvaient qu'égarer. »
Fr. Antoine de Boissy d'Anglas, discours du 5 messidor an III (23 juin 1795)

« Le ciel des valeurs est un ciel déchiré, et notre vie écartelée est à l’image de ce ciel déchiré. »
W. Jankélévitch, Quelque part dans l’inachevé, Paris, Gallimard, 1978, p. 119

  • 1 On s’est arrêté en chemin, pour frapper plus fort : c’est cette énergie qui comptait alors, bien pl (...)
  • 2 Brunet Pierre, « Le "positivisme" français dans la lumière du Nord », in Revus, n° 24, 2014, p. 2 e (...)

1Il existe une tradition bien française qui consiste à prendre appui sur l'imperfection des textes présentés comme parfaits par ceux qui les ont faits pour insinuer l'idée qu’il n’en est rien, que ces textes n'ont pas la valeur qu’on leur prête, qu'ils sont des fantaisies de l'histoire ou des péripéties sans suites autres que celles que le législateur voudra bien leur donner. Les auteurs de la Constitution de 1791 n'ont pas « jugé bon » de compléter donc de préciser le texte de 1789, alors même que ce texte était incomplet d’un certain point de vue1. Serions-nous plus intelligents qu'eux ? Ou plus « libéraux » ? La prolifération des textes en matière de droits de l’Homme (si décriée) ne doit pas être vue comme une surenchère, c'est un signe des temps. Ces textes n'ont pas le même statut que ceux qu'ils prétendent « compléter ». Ils sont flous parce qu’ils se situent dans l’histoire et ils sont incomplets, à ce même titre, tout comme la démocratie est dite « inachevée ». On peut aussi songer dans cet ordre d’idées à l'attitude radicale et radicalement critique de certains réalistes, toutes tendances confondues ou presque, qui, dans la ligne d'une tradition séculaire – les scandinaves avaient lu les français et les anglais2 – nient toute substance à ces mot qui relèvent à leurs yeux de la métaphysique. Le problème de ces réalismes et de ces réalistes est qu'ils ont évidemment en partie raison, si par existence ou substance des droits on entend se référer à une certaine conception de l'existence : à l'évidence, de tels droits n'existent pas. Pas plus que n'importe quelle autre catégorie du droit général, lequel n'est pas autre chose que l'indication d'un devoir-être relatif à une certaine partie de la réalité en question.

  • 3 Nous avons bien conscience en écrivant cela de pratiquer une sorte d'amalgame vertueux et de classe (...)
  • 4 Cf. aussi, le dédain hautain dont faisait preuve Hayek à ce propos, par ex. dans son commentaire de (...)

2On ne s'avise pas en général ou on feint de ne pas remarquer, en développant de telles analyses, que tous les auteurs qui dans le sillage de Bentham ont fait la critique de la sacralisation des droits de l’Homme sont dans le même temps attentifs à une certaine conception de l'Homme et pour tout dire de la civilisation et que ce qui est en cause dans leur esprit et dans leurs écrits est moins la fin poursuivie par les révolutionnaires que la façon dont ils s'y sont pris pour l'atteindre3. On ne s'avise pas davantage ou on feint de ne pas voir que les droits de l’Homme ne sont pas que de « simples » droits subjectifs. Tous les griefs, d'où qu'ils viennent, qui ont pu être articulés à leur endroit l’ont été non contre le principe de tels droits – à une ou deux exceptions près ! – mais contre leur mode d'énonciation et les politiques juridiques qu'ils concrétisent (autrement dit : que l'on crée des droits à tort et à travers comme s'ils étaient susceptibles d'être créés, de « sortir de terre »)4.

3Mais il existe aussi une autre tradition, moins radicale que la précédente, plus politique, qui consiste à voir dans ce mode d’énonciation particulier et dans le flou de certains énoncés, leur caractère « vague » comme disait Boissy d'Anglas en 1795, une promesse et même à terme, un instrument de progrès social. Que l'imprécision en d'autres termes est à suivre, qu'elle dépend de la volonté de ceux à qui elle s'adresse, et que c'est dans cette suite que réside toute la force du droit des droits de l’Homme. Ce n'est donc pas sur le terrain de la « réalité » qu'il faut se placer mais sur celui de la pratique ou si l'on veut sur celui de la durée.

  • 5 Nous admettons bien volontiers qu'il s'agit là d'une définition parmi d'autres, qu'elle implique ce (...)

4On peut dire, sans grand risque d’erreur, que ces deux traditions remontent à 1787 ou à 1789, non que les droits de l’Homme aient été inventés à ce moment précis, entre deux révolutions, mais parce que c’est là qu’ils apparaissent aux yeux des Hommes pour ce qu’ils sont encore aujourd’hui : un programme muni d’un code de valeurs5. Ces deux traditions sont toujours vivaces aujourd'hui, à cette importante nuance près que des preuves du bien-fondé de la seconde s'accumulent, reléguant au second plan (mais pas dans l'oubli) les arguments visant à accréditer la première. C'est donc au processus silencieux de la mise en œuvre de ce programme et de ce code que nous allons nous attacher, en subvertissant quelque peu l'intitulé de la communication qu'il m'a été demandé de faire, mais sans manquer, espérons-le, aux exigences d'une forme de précision à laquelle il est impossible de déroger : la précision scientifique qui nous incombe et qui passe par la justification systématique des thèses et hypothèses avancées. Non pas imprécision et droits de l’Homme : de quels droits parle-t-on ? Mais plutôt : de quelle sorte de précision ou d’imprécision sommes-nous capables en matière de droits de l’Homme (ou si l’on veut : quelle imprécision nous menace ?).

  • 6 Ici, même remarque que précédemment.

5Les remarques qui précèdent conduisent à jeter un regard un peu décalé (ce qui veut dire critique) sur la fameuse question méthodologique des « points de vue », s’il faut lui donner la valeur d’une alternative (interne/externe) et plus largement, elles impliquent une certaine définition du droit, une idée de ce qu'il est et de ce que nous sommes par rapport à lui : certes pas quelque chose qui serait là sous nos yeux et que nous pourrions à loisir décomposer, mais un ensemble de principes, de règles et de valeurs qui nous regardent dans les deux sens du terme6. Ils nous concernent d'abord, puisqu'il y va de notre vie, en somme, mais ils nous regardent aussi au sens le plus banal du mot : ce n’est pas nous qui regardons le droit, c’est lui qui nous interroge, et notre regard change du même coup. C’est un point qui n’a peut-être pas à être développé ici, mais l’embarras que l’on ressent devant un sujet comme le nôtre – le droit est-il ou a-t-il vocation à être précis ? Qu’est-ce que la précision en droit ? – est en grande partie dû à ce tiraillement : nous sommes écartelés entre ces deux regards.

6Le droit est une branche de l’éthique, c’est-à-dire qu’il concerne la conduite des hommes en tant qu’elle est déterminée (imperfection des termes utilisés, lorsque nous parlons de nous-mêmes) par un certain nombre de règles appelées juridiques pour certaines d’entre elles. Ce qui signifie qu’elles se situent à la fois en amont et en aval de l’action. Comment donc porter sur de telles règles un jugement qui ne soit pas tributaire des conditions d’accomplissement de cette action sans laquelle, en vérité, nous ne saurions pas qu’elles existent, sauf à considérer le journal officiel de la République française comme une encyclopédie du droit ? Et comment, ce faisant, isoler ou « séparer » le droit de ces déterminants généraux alors même que nous n’avons de celui-ci qu’une vision très approximative ? Une telle opération de séparation serait évidemment une gageure si nous ne prenions la décision de considérer notre propre activité savante ou de connaissance comme une activité guidée par des règles, des passions, intéressée à l’accomplissement de certaines fins. Le « rapport aux valeurs », selon l’expression bien connue de Max Weber, n’est pas – évidemment pas – un jugement de valeur, ou alors c’est un jugement de valeur tempéré par d’autres jugements de valeurs, ceux des acteurs de la scène juridique dont nous analysons les stratégies – des juges par exemple. Dans ce dernier cas, nous sommes fondés à considérer notre activité (l’analyse que nous faisons de ces stratégies) comme une activité éthique elle aussi, une activité orientée, appelée le cas échéant à interagir avec celles que nous avons entrepris d’étudier. Le droit est une éthique surdéterminée par certaines des règles qu’elle s’est assignée en tant qu’activité savante d’un certain type. C'est la raison pour laquelle nous ne cessons de le découvrir en le pratiquant.

7Cette manière de poser la question doit être précisée, c’est le cas de le dire mais elle est comme nous le verrons libératrice du point de vue du sujet qui nous occupe (I), parce qu’elle permet de rompre avec certaines habitudes de pensée qui sont ici plus qu’ailleurs destructrices de toute pensée : unité de la pratique, la preuve par la pratique (II).

I. Questions de méthode : entre Ciel et Terre

  • 7 René Cassin Amicorum Discipulorumque Liber, IV, Méthodologie des droits de l’Homme, Paris, Pedone, (...)

8A la fin de sa vie, René Cassin se vit offrir des mélanges dont le quatrième volume était consacré à la méthodologie des droits de l’Homme7. On ne s’interrogeait certes pas sur la question de savoir si les droits de l’Homme relevaient ou pas de la compétence des juristes mais plutôt sur celle des spécialistes des autres sciences sociales pour en connaître (la sociologie et l’histoire en particulier). De telles questions qui se posent toujours mais plus dans les mêmes termes, parce que les données du problème ont changé, sont devenues il faut bien le dire des questions encombrantes dont on chercherait en vain la trace dans les manuels dédiés aux libertés.

  • 8 Boltanski Luc, De la critique. Précis de sociologie de l’émancipation, Paris, Gallimard, « NRF Essa (...)

9A tort ou à raison, nous pensons qu’il est possible pour éclaircir ces différents points de s’inspirer du mouvement critique qui a traversé les sciences sociales dans les années 1960/1970, et que ce courant critique est pluraliste. Il puise à plusieurs sources. L’une d’elles, utile pour le propos qui est le nôtre, est celle de la sociologie critique de tradition durkheimienne (tout simplement parce que le droit est un de ses principaux terrains d’investigation). Nous sommes convaincus en particulier que les perspectives ouvertes en France par Pierre Bourdieu et certains de ses disciples (eux-mêmes critiques à son endroit, pour s’en distinguer) sont indispensables pour venir à bout d’une question comme celle qui nous est proposée, et que même le droit est un des meilleurs laboratoires susceptibles de tester avec succès les méthodologies que proposent aujourd’hui la sociologie critique à laquelle nous venons de faire allusion. Nous sommes sensibles en particulier à l’hypothèse méthodologique qui consiste à voir dans le « monde social » (donc dans le droit) une scène, la « scène d’un procès » dont nous serions à la fois acteurs et spectateurs (par où l’on rejoint la problématique des « points de vue » sur le droit) et, jouant sur cette double appartenance et cette double caractérisation, capables en même temps d’enregistrer certaines données plus ou moins approximatives et de les tester, de les mettre à l’épreuve de nos connaissances, de ce que nous savons déjà à leur sujet et pour finir de les justifier (ce qui n’est vrai que des faits sociaux qui eux-mêmes se présentent à nous bardés d’une justification officielle). Nous faisons allusion en disant cela aux recherches de Luc Boltansky, qui voulant se démarquer de Bourdieu à qui il reproche de transformer la sociologie en un tête-à-tête entre le maître (le super sociologue) et ses esclaves (les pauvres, les dominés, les exclus ou tout simplement le commun des mortels embarrassé par ses déterminations inconscientes), propose précisément de rompre avec cette logique du magistère pour lui en substituer une autre qu’il place sous le signe d’un certain pragmatisme et qu’il décrit de la manière suivante : « décrire le monde social comme la scène d’un procès, au cours duquel des acteurs, en situation d’incertitude, procèdent à des enquêtes, consignent leurs interprétations de ce qui se passe dans des rapports, établissent des qualifications et se soumettent à des épreuves8 ». Ce dernier terme est important : la sociologie critique requalifiée en sociologie pragmatique apparaît ainsi une mise à l’épreuve permanente. Passons sur le fait que la différence n’est pas aveuglante entre cette posture et celle que définissait Bourdieu (il se pourrait que nous ayons affaire plutôt à une mise en forme ou à une interprétation du « paradigme bourdieusien » rendue possible par l’existence de nouveaux objets). Passons aussi sur l’apesanteur de cette présentation de la critique en science sociale : il semble que la critique trouve en elle-même (c’est-à-dire en nous-mêmes) sa propre justification et présuppose la bonne foi du chercheur dès lors que le chercheur commence sa recherche.

10Nous reviendrons là-dessus. Retenons pour le moment l’essentiel. A savoir que la sociologie peut nous être utile, cette sociologie là et cette manière de poser les problèmes sociologiques en particulier, parce que la science du droit est une sociologie. Et que, s’agissant de certains droits auxquels selon une opinion commune, leur enracinement dans le réel ou le caractère plus tardif de leur « apparition » confèrent une certaine imprécision, le détour par la sociologie critique est particulièrement recommandé. Par exemple, il est possible et fructueux, pour couper court à certaines idées simples, d’établir empiriquement que les droits sociaux ont une histoire, que cette histoire n’est pas la même dans les différents systèmes de droit, mais qu’elle atteste cependant de leur réalité en tant que catégorie critique et pragmatique : ces droits sont en effet des droits contre ou des droits anti (contre ou anti une certaine idéologie des droits de l’Homme etc.), et des droits d’intervention, ce qu’on exprime si mal en faisant d’eux des créances.

  • 9 Cf. Ost François et Van de Kerchove Michel, « De la « bipolarité des erreurs » ou de quelques parad (...)

11Voilà donc posé le décor et défini un des outils pouvant permettre d’atteindre à la précision recherchée. Cet outil, notons-le en passant, nous rapproche des thèses de certains représentants notables du réalisme juridique : le droit n’est pas dissociable de son application et celle-ci ne peut être comprise, scientifiquement et empiriquement (c’est-à-dire du point de vue des acteurs), qu’au regard des attentes de ces derniers et d’un certain « contexte intentionnel », selon l’heureuse expression de Ross assimilant les normes juridiques en vigueur à un cadre de l’action sociale (unité du droit, unité du fait et de la valeur). Reste à définir maintenant les conditions de la mobilisation de cet outil, son mode d’emploi. Ce qui conduit à poser la question non de la nature des droits de l’Homme, mais de leur statut en tant qu’objet de science. Cette question n’est pas saugrenue : il y a bien une science des droits de l’Homme ou alors nous n’avons plus rien à dire. Mais pour que cette affirmation ait un sens, et que nous soyons crédibles en la posant (donc sérieux, donc précis), il est nécessaire de préciser certains points. Il nous faut en particulier nous demander non pas si les droits de l’Homme sont du droit, mais en quoi ils le sont. Ce qui revient à dire en bonne épistémologie bachelardienne : construire cet objet avant d’en faire la théorie, avant d’en parler ! Pour ce faire, nous sommes pris (ce nous désignant à peu près tous les juristes dès lors qu’ils s’occupent de ces questions) entre deux logiques. La première de ces logiques, qui rejoint l'histoire, est celle de la justification ou du fondement. Il est bien évident en effet que ce concept a une ou des histoires qui le constituent comme concept, qui le font être ce qu’il, est. Mais d’un autre côté nous avons la logique de la réalité ou de la réalisation du droit, autrement dit la logique de l’effectivité. Le raisonnement le plus courant consiste à opposer entre elles ces deux logiques : l’histoire concrète, vécue (donc sources de contradictions et d’imprécisions) dément la réalité, ou la réalité s’éloigne de l’histoire. Nous pensons qu’il n’est pas possible d’en rester à cette opposition et que, comme c’est si souvent le cas, la seule issue consiste à la dépasser, à dépasser cette « bipolarité9 ». Allons un peu plus loin : nous sommes dans un domaine très particulier, à la fois juridique et métajuridique. Nous voulons dire que les droits de l’Homme s’ils sont bien du droit, nous parlent du droit en général, et que, de ce fait, le rôle des acteurs peut être pris en compte dans la construction des objets que nous assignons à la science.

  • 10 « Nietzsche, Freud, Marx », in Cahiers de Royaumont, vol. IV, reproduits dans Dits et Ecrits, I, 19 (...)
  • 11 Cf. là-dessus, l'article « Révolution » de Mona Ozouf, Dictionnaire critique de la Révolution franç (...)
  • 12 Zuber Valentine, Le culte des droits de l’Homme, Paris, Gallimard, « Bibliothèque des Sciences Huma (...)
  • 13 La nature de l’Homme et celle des sociétés humaines est complexe dit-il, en conséquence de quoi les (...)

12Michel Foucault parlait de transdiscursivité pour désigner des situations de ce genre, des situations de l'entre-deux, et dans ces situations, des personnalités singulières, c’est-à-dire des acteurs, capables de dépasser les effets de saturation produits par la surmédiatisation du savoir (le président a dit, la Cour a décidé, etc.), capables par conséquent de comprendre leur époque en la rapportant au temps historique et à la société dans laquelle ils se trouvent, donc d’unir en eux-mêmes et dans leur travail de réflexion savante les deux logiques dont nous avons parlé10. N’est-ce pas précisément le travail auquel se sont livrés les rédacteurs de toutes les déclarations de droits du monde, à mi-chemin entre le ciel et la terre, situation propice à une certaine imprécision ! Si oui, cela veut dire qu’il est loisible de développer les deux discours - celui sur l’histoire concrète et celui sur l’effectivité -, à condition de pouvoir conserver dans leur irréductibilité apparente les contradictions naissant de leur confrontation. Ces contradictions sont de plusieurs sortes. Il en est de politiques et d’autres qui tiennent aux justifications sous-jacentes. Les premières sont les plus connues et les plus profondes (droits civils et politiques versus droits sociaux). Les secondes ne sont pas moins importantes que les premières : elles tiennent, grossièrement, au fait que leur proclamation s'accompagne la plupart du temps d'une sorte de sanctuarisation qui ne se concilie pas ou ne se concilie que très difficilement avec la rationalité affichée par leurs promoteurs11. Le préambule de la déclaration de 1789, rédigé comme on le sait « en présence et sous les auspices de l'Être suprême », n'est pas une exception dans cet ordre d'idées, il est au contraire, avec d'autres textes du même genre et de la même époque, le signe visible de ce paradoxe qui se dissipe à peine dans nos sociétés saturées de rationalité pratique. Le « culte des droits de l’Homme12 » fait partie du droit. C’est au fond pour les droits de l’Homme l’équivalent de ce que Hart appelle la règle de reconnaissance, et le mot culte – mot vide ou trop plein – est un panneau de signalisation selon l’expression bien connue. Le paradoxe apparent que nous venons de relever, loin de signifier la condamnation de toutes les déclarations de droits, comme le pensait Burke13, nous ramène à l’essentiel : les hommes ont écrit des déclarations parce que cela s’imposait à eux et dans le but de produire certains effets. Il est impossible de l’ignorer comme il est impossible d’ignorer que ces effets sont dans leur esprit une condition sine qua non de l’existence de ces droits en tant que droits, autrement dit de leur normativité. Où nous retrouvons les présuppositions du réalisme déjà rencontrées : les droits sont dans les choses autant que dans les têtes et le droit dans les choses est le « vrai droit ». Qui mesurera l’écart entre les deux ?

13Les effets escomptés de cette conditionnalité implicite se font attendre cependant, parfois de manière assez insupportable : ils n'apparaissent pas toujours avec l'évidence requise aux humains ordinaires et/ou aux juges constitutionnels, lorsque par exemple, ils se refusent pour un temps plus ou moins long à reconnaître certaines évidences. Marbury v. Madison fait partie de la célébration du culte. Cela ne peut signifier qu'une seule chose : que ces droits forment un système, c'est-à-dire que, émergeant à un certain moment dans l’histoire des sociétés, et sous l’effet de certaines causes, ils expriment l’état du droit dans ces sociétés, à ce moment précis – par exemple, l’Allemagne d’après-guerre, l’Espagne de la transition démocratique, la France de la Ve République, l’Union européenne aujourd’hui. Toutes les précisions qui peuvent être apportées alors à ces « droits » ne sont pas… des précisions ou des compléments (en dépit de certaines formulations), c’est l’expression de la vie du droit. Cette vie du droit passe par la réduction de certaines contradictions qui ne peuvent être définies autrement que dans et par le processus de leur réduction et de la pacification provisoire qui s'ensuit. Bien entendu, ce dernier mot doit être compris au sens figuré, car il est bien vrai que la vie du droit dont nous parlons n’est que tumulte et fureur. Il s'agit d'une métaphore. L’étude de ce processus de pacification devrait être une des préoccupations majeures des spécialistes de cette science que nous appelons de nos vœux : l’effectivité des droits est un des signes annonciateurs que la « pacification » a bien eu lieu.

  • 14 « Les principes de 1789 et la sociologie », in Revue internationale de l'enseignement, vol. XIX, 18 (...)

14De fait, elle a été relativement tardive en France (fin XIXe, début XXe). Durkheim fut un des premiers à comprendre que la Déclaration de 1789, avait changé de statut dans l'histoire politique de la France, du fait de cette histoire même, autorisant la sociologie naissante à s'y « intéresser » : « La Révolution française », écrivait-il en 1890, « devient [...] un objet de science. La doctrine révolutionnaire ne nous apparaît plus comme un évangile impeccable, ni comme un tissu de monstrueuses aberrations, mais nous nous habituons peu à peu à n'y voir qu'un fait social de la plus haute importance dont nous cherchons à connaître les origines et la portée14 ».

  • 15 Cf. Vedel Georges, Rivero Jean, « Les principes économiques et sociaux de la constitution : le Préa (...)
  • 16 Habermas Jürgen, La constitution de l’Europe, Paris, Gallimard, « NRF Essais », 2011, p. 49.
  • 17 On est en droit de se demander si la crise que nous sommes en train de traverser ne produit pas des (...)

15Conclusion de tout ceci : nous pouvons traiter avec elle, avec ce fait social total et avec ses acteurs comme s’ils étaient à côté de nous, ils deviennent nos contemporains. Nous sommes comptables de leur œuvre. Cette responsabilité peut consister à relever les imprécisions ou imperfections de certains textes lorsqu'ils existent, comme le firent naguère Georges Vedel et Jean Rivero dans leur fameux commentaire du Préambule de 1946 en pointant du doigt des dispositions jugées par trop « imprécises » : « [p]eut-être, écrivaient-ils, l'analyse peut-elle introduire un certain ordre dans ce chaos15 ». Toutes choses égales par ailleurs, Jürgen Habermas disait récemment quelque chose de similaire au sujet de la crise : la crise est ce moment particulier où tout un chacun a le sentiment de pouvoir écrire l'histoire ou qu'il est en train de le faire, d’en faire partie16. Si dans ces moments là que parfois on ne sait pas nommer avec exactitude (crise = révolution) on a le sentiment que l'histoire est en train de se faire et que nous pouvons « y être pour quelque chose », c'est que c'est en partie vrai, c'est que certains fragments de cette histoire se mettent à vivre ou revivre sous nos yeux pour nous aider à intervenir sur le monde avec la conviction que nous le faisons vraiment, que c'est efficace, que cela aura des suites. Le moment de la crise donc (il n’est peut-être pas possible d’en donner une autre définition, et cela ne sert probablement à rien), est celui qui oblige le chercheur à assumer les responsabilités dont il se dispense parfois en temps ordinaire17. C’est selon nous un phénomène de la première importance dont on ne peut sous-estimer les effets sur le fonctionnement du système politique.

  • 18 Cf. Olsen Henrik Palmer, « Ross ou la validité comme pratique sociale efficace », in Revus, n° 24, (...)
  • 19 On sait que Smith fait de la sympathie, entendue au sens le plus large, l'autre visage de la main i (...)

16Il est possible d’apporter un début d'interprétation en se référant au contexte intentionnel dans lequel ce type d'intervention a lieu : concept médian, sorte de fiction à vocation méthodologique, il s’agit de l’ensemble des conditions qui peuvent rendre compte de l'intervention du juriste sans que celle-ci revête la forme invasive d'une correction de maître à élève. Ce concept révèle une vérité de portée générale : la nécessité de concepts de cette nature pour contourner les obstacles épistémologiques en droit - ceux en particulier qui résultent des présupposés positivistes interprétés d'une certaine manière. Mais il est important aussi parce qu'il permet au chercheur de faire des propositions sans les présenter comme un « impératif (hypothétique)18 ». Cela relève de ce que nous proposons d'appeler, en référence à Adam Smith qu'on ne s'attend peut-être pas à trouver là, l'épistémologie de la sympathie19. Non que les droits de l’Homme soient sympathiques ! Mais ils sont vivants. Cette sympathie prend sa source dans la discussion de tous les jours et dans l’enseignement – qui devrait être un apprentissage de la discussion, et qui l’est si peu. Nous sommes évidemment très loin du compte.

II. Pratique des droits de l’Homme : « le ciel déchiré des valeurs »

  • 20 La Déclaration des droits et des devoirs de l’homme et du citoyen de l’an III, par exemple.
  • 21 Cassin René, « De la place faite aux devoirs de l’individu dans la Déclaration universelle des droi (...)

17Précis ou pas, les droits de l’Homme n'en sont pas moins des motifs de l'action des Hommes. Il suffit pour s'en convaincre de se pencher par la fenêtre. C'est ce qu'indique de manière indirecte et très équivoque la problématique des devoirs – vus tantôt comme des garanties, ce qu'ils ne sont évidemment pas, à quelques exceptions près20, tantôt comme une façon de combler le vide de l'imprécision : les devoirs sont alors un complément linguistique (comme dans le cas de la loi Fondamentale d'Allemagne) ou une explicitation du contenu programmatique des droits, dans le cas de la constitution espagnole de 1978. Dans ces deux dernières occurrences, cette problématique des droits et des devoirs nous ramène à la question du moment et à celle, consécutive, des valeurs. Nous verrons pourquoi ce dernier point est important et mérite d'être « précisé » à son tour. Le moment d'abord : c'est bien ce qu'exposait en son temps René Cassin dans son commentaire de l’art. 29 de la Déclaration universelle de 1948 : il arrive, expliquait-il en substance, que les choses qui n’ont pas besoin d’être dites, aient intérêt à l’être « fût-ce surabondamment » et pour des raisons tenant à l’époque de leur déclaration. La rédaction de textes comme celui-là est une opération marquée par la contingence que révèlent les aléas de la vie et les obstacles qu'elle oppose à la réalisation du programme des droits de l’Homme21. Le moment ne désigne pas une époque particulière, c'est le passé en tant qu'il donne sens au passé (la Révolution par exemple !).

  • 22 C'est ce qu'a soutenu récemment Paul Amselek, en accord avec un courant de pensée dominant et en ré (...)
  • 23 Cf. sur cette question, en dernier lieu : Lukes Steven, Le relativisme moral, Paris, Ed. Markus Hal (...)

18Les valeurs ensuite : elles peuvent être comprises comme une conséquence de cette contingence, parce qu'elles ne viennent pas de nulle part. Gardons-nous, cela dit, de l'alternative simpliste qui consisterait à opposer deux conceptions des ou de la valeur : l’une consistant à y voir l’incarnation d'idéaux ou croyances plus ou moins reconnaissables en tant que tels (par ex. par leur inscription dans certains textes), alors que l’autre conception se résigne à les considérer comme l’expression d’une irréductible diversité. Ces deux visions des choses sont partiellement vraies, parce que la diversité existe bien accréditant l’idée d’un certain relativisme moral. Mais cette idée ne vient à nous qu’au terme d’un jugement moral qui la contient au moment même où nous le formulons. Autrement dit ce sont les instruments dont nous nous servons, le type de raisonnement que nous faisons qui nous font voir les valeurs d’une certaine manière. Il est par exemple possible d’affirmer de la valeur (de toute valeur ?) qu’elle n’est ni plus ni moins que l’expression d’un rapport évolutif entre une chose et une autre, sous l’arbitrage d’un sujet – nous, je, l’opinion, le souverain, etc.22 Ce constat est fondé jusqu'à un certain point. Il est fondé en ce qu'il est bien vrai que les valeurs n'existent pas en soi, pas plus que les droits de l’Homme. Mais pour que cette vision des choses soit juste dans tous les cas de figure, il faudrait la compléter : les valeurs ne sont pas relatives tout simplement et absolument, elles sont relatives dans un certain contexte, elles se rapportent au moment où je dis qu'elles le sont, au moment où je formule cet avis à leur sujet, par rapport à moi donc et à moi en tant que je me trouve dans ce contexte, à un moment particulier. La question que pose le relativisme des valeurs est que lui aussi doit reconnaître qu'il est relatif (à moins de détruire les bases logiques sur lesquelles il se fonde), c'est-à-dire qu'il lui faut réserver la possibilité de sa négation ou de sa réfutation en tant qu'assertion relativiste. Le relativisme des valeurs enlève toute chance à l'examen de ce que l'histoire est en mesure de nous révéler sur nous-mêmes et sur le système juridique dans lequel nous sommes. Il enlève toutes ses chances à la critique, en faisant peu de cas des conditions concrètes dans lesquelles elle s’exerce23.

19Si le terme ne revêtait pas aujourd'hui un sens très différent de celui que nous lui donnons, on serait tenté de parler de globalisation pour qualifier ces conditions concrètes. Disons plutôt : indifférenciation (des catégories juridiques, à commencer par celles de droit ou de droits elles-mêmes). Ce que peut traduire l'idée d'universalité, dépouillée de tout contenu moralisateur. Le droit et les droits deviennent un droit pour autrui, au sens où l'on parle de gestion pour autrui, mais à cette importante différence près qu'Autrui n'est pas identifiable autrement qu'en référence à celui qui invoque le droit en question. Les « droits de l’Homme » nous enjoignent cette forme d'indifférenciation. Ils enjoignent aussi, à ceux qui sont en charge des choix politiques, de leur donner une suite, d'en tirer les conséquences, comme naguère le préambule de la constitution française de 1946 à propos du droit de grève comme d’ailleurs de la plupart des droits qui y sont énoncés ou comme l'art.14-2 de la Loi Fondamentale d'Allemagne au sujet du droit de propriété (« propriété oblige »).

  • 24 Cf. Critique de la raison dialectique, Paris, Gallimard, « Bibliothèque des Idées » 1960.
  • 25 Nous nous référons ici à la distinction proposée par Tönnies (Communauté et Société, Paris, PUF, ré (...)
  • 26 Cf. la première phrase, imprécise s'il en fut, du préambule de la Constitution française de 1946 :  (...)

20Cette dernière remarque incline à parler maintenant de décision ou d’indécision plutôt que de jugement : la « décision » révèle au grand jour ce qui n’a pas été dit ou n’a pas pu l’être. Elle suppose l’existence d’une autorité qui décide, donc qui opère certains choix, et qui assure directement ou indirectement la promotion et la sauvegarde d’un « système de valeurs », pour un groupe déterminé à un moment déterminé. Tout groupe social n’est pas un ordre et les ordres juridiques ou quasi-juridiques sont eux-mêmes mouvants, évolutifs, avec des seuils qualitatifs difficilement mesurables autrement que par les effets induits : en deçà du seuil, nous sommes en présence d’une simple réunion, ce que Sartre naguère avait appelé une série24, au-delà, ce n’est plus de cela qu’il s’agit, mais d’un groupe constitué ou d’un un méga-groupe, qui ne s’est pas construit par hasard ou pour répondre seulement à un besoin particulier (exprimer une opinion, pallier la rareté des biens disponibles, protester)25, mais qui a vocation à s’inscrire dans la durée. Que-ce que les valeurs dans ce cas ? Ce qui fonde l’existence des membres du groupe considéré, en tant qu’ils sont membres de ce groupe précisément, et non comme des individus projetés là par hasard. Ce groupe constitué, cet être en commun, n’est pas une « institution », au sens des théories institutionnalistes, c’est autre chose : un peuple ou une nation. Dans ces moments de constitution, qui n’ont pas de nom précis26, le groupe humain éprouve le besoin de dire ce qu’il est, éventuellement de transformer l’image qu’il donne de lui-même, « en exposant dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme ».

  • 27 Cf. Hayek Friedrich August, Droit, législation et liberté, op. cit., p. 44.
  • 28 La fondamentalité, si l’on admet ce terme, est donc une propriété historique et terre-à-terre. D’où (...)

21Faut-il parler d'ordre – ou d'ordre de valeurs – comme l'a fait le Tribunal constitutionnel fédéral allemand dans son fameux arrêt Lüth du 15 janvier 1958, pour qualifier un tel moment : « la constitution exprime aussi un ordre objectif de valeurs qui s’impose comme choix fondamental à toutes les branches du droit » ? Le « aussi » est important, mais la notion d’ordre est équivoque, à moins de considérer dans cette notion une sorte de point de passage obligé, un a priori historique, comme disait le premier Foucault. L’ordre serait alors à la fois abstrait (comme représentation idéalisée d’un certain état du monde) et concret, au moment où nous l’invoquons : nous ou les juges ou toute autre autorité ayant vocation à le faire. L’ordre abstrait – celui dont parle Hayek27 – nous renvoie lui, au moment fondateur (c’est-à-dire à celui qui est considéré comme tel par la collectivité) : c’est un moment de confusion des rôles, ce que les théoriciens du pouvoir constituant ont appelé un « acte constituant ». L’ordre concret c’est… le droit positif, lequel est censé faire apparaître au grand jour cette tension permanente entre le système des valeurs et le cas, le conflit, l’aujourd’hui. Il le fait de manière instantanée, donc précaire en établissant le cas échéant certaines hiérarchies entre les droits et/ou les principes (à propos de la liberté d'expression par exemple), et en faisant des mécontents28. Il est donc imprécis.

  • 29 Cf. Garapon Antoine, « La peur de l’impuissance démocratique », in Esprit, N°402 (« La corruption, (...)

22Il n'est pas possible d'ignorer que certains faits aggravent cette imprécision, rendant impossible ou très difficile la tâche du chercheur en sciences sociales. Ces faits ne se substituent pas aux valeurs (auxquelles nous ne conférons en disant cela aucune transcendance, seulement une certaine fonction d’intégration), mais ils les occultent, les neutralisent au terme d’un processus qu’il faudrait étudier à l’aide d’exemples particuliers : quelle est leur incidence exacte sur les mécanismes et les institutions des démocraties représentatives, les services publics, les administrations ? Quelle est leur incidence sur les institutions de la recherche ? Il est illusoire de croire que cet effet de blocage quand il a lieu se limiterait aux systèmes occidentaux industrialisés : la globalisation financière et la marchandisation des droits est un puissant coefficient multiplicateur qui étend au monde entier ou presque les effets de ce phénomène. Tous ces facteurs confèrent à notre sens un retentissement particulier à certains principes encore indécis ou imprécis (malgré leur ancienneté pour certains d'entre eux : c’est une autre piste qu’il faudrait approfondir) qui constituent, au regard de ce que nous venons de dire, des garanties anticorrosion et doivent être perçus comme tels29. Le devoir du juriste critique – devoir de précision ici, au plus haut point – est de traiter de ces sujets, sans laisser planer le moindre doute. Ces garanties sont les conditions concrètes d’exercice de la critique dont nous avons parlé. Elles sont dans les choses et dans les esprits en ce qu'elles présupposent le principe démocratique vu comme un principe de transparence approchée et de libre discussion. Le juge ou les juges sont appelés de temps en temps à jouer un rôle important dans la mise en place de ce système de garanties. Ils le font parfois en recourant à des notions indéterminées au « contenu variable » qui sont assimilables à des standards nécessairement imprécis, mais pas « fonctionnels » : imprécision = indétermination. Le principe de confiance légitime est un de ces standards.

23Ce qui prouve que si le droit est une pratique sociale, tout le droit n’est pas dans la pratique, dans les décisions de tous les jours. Il ne se ramène pas à l'effectivité de ce qui a été posé ou de ce qui a été fait. Il y a autre chose. Les situations limites évoquées ci-dessus et l'actualité la plus troublante confèrent à cette observation une vigueur qui ne peut laisser le juriste indifférent : il faut opposer quelque chose à la force corrosive des non valeurs. C'est la seule réponse qui vaille aux arguments de certains réalistes.

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Notes

1 On s’est arrêté en chemin, pour frapper plus fort : c’est cette énergie qui comptait alors, bien plus que toute autre considération, c’est elle qu’on a voulu conserver intacte.

2 Brunet Pierre, « Le "positivisme" français dans la lumière du Nord », in Revus, n° 24, 2014, p. 2 et s.

3 Nous avons bien conscience en écrivant cela de pratiquer une sorte d'amalgame vertueux et de classer dans la même catégorie - sans les nommer, circonstance aggravante ! - des auteurs que tout sépare. Il est assez clair en effet que, au-delà de la multiplicité des tons et des intentions des auteurs, cette « critique » des droits de l’Homme n'en est pas une et qu'elle se décline au pluriel : il y a des critiques dont les sources inspiratrices (l'économie générale, la philosophie du droit, la philosophie tout court) et surtout, et corollairement les buts ne sont pas identiques. Z. Sternheel a sans doute tort, bien que ses intentions soient excellentes et son enthousiasme communicatif, de parler, après Nietzsche, d'anti-lumières, accréditant par-là l'idée d'un affrontement binaire entre des camps alors que la lutte se situe à plusieurs niveaux et sur plusieurs registres à la fois (Cf. Strenhell Zeev, Les anti-Lumières. Du XVIIIe siècle à la guerre froide, Paris, Fayard, « L'espace du politique », 2006). Prenons Bentham pour ne citer que lui : il est entendu que la condamnation sèche et sans appel des droits naturels qu'il prononce (« Le fait est qu’il n’y a point de droits naturels ») procède non d'une méconnaissance totale des droits de l’Homme ou de ce que nous appellerons infra le système des droits de l’Homme, mais d’une certaine manière de poser la question et ne l’empêchera pas, dans la dernière partie de sa vie de « faire de l’individu le dépositaire ultime des droits » (Worms Frédéric, citant Hart, dans Droits de l’homme et philosophie. Une anthologie, Paris, Presses Pocket, 1993, p. 150).  

4 Cf. aussi, le dédain hautain dont faisait preuve Hayek à ce propos, par ex. dans son commentaire de l’article 24 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme (droit au repos et aux loisirs, limitation raisonnable de la durée du travail et droit à des congés périodiques) : « L’idée d’un droit universel qui assure au paysan, à l’Esquimau, et qui sait à l’abominable homme des neiges, des « congés payés périodiques », montre l’absurdité de toute l’affaire » (Droit, Législation et liberté, Paris, PUF, 2ème éd. 1986, vol. 2, p. 126).

5 Nous admettons bien volontiers qu'il s'agit là d'une définition parmi d'autres, qu'elle implique certains choix : ce sont les nôtres et nous nous proposons de nous en expliquer.

6 Ici, même remarque que précédemment.

7 René Cassin Amicorum Discipulorumque Liber, IV, Méthodologie des droits de l’Homme, Paris, Pedone, 1972.

8 Boltanski Luc, De la critique. Précis de sociologie de l’émancipation, Paris, Gallimard, « NRF Essais », 2009, p. 48.

9 Cf. Ost François et Van de Kerchove Michel, « De la « bipolarité des erreurs » ou de quelques paradigmes de la science du droit », in Arch.Ph.Dr., t. 33, 1988, p. 177.

10 « Nietzsche, Freud, Marx », in Cahiers de Royaumont, vol. IV, reproduits dans Dits et Ecrits, I, 1954-1975, Paris, Gallimard, 2001, p. 592 et s.

11 Cf. là-dessus, l'article « Révolution » de Mona Ozouf, Dictionnaire critique de la Révolution française, Paris, Flammarion, 1988, p. 847, reporté dans Ozouf Mona, De Révolution en République, les chemins de la France, Paris, Gallimard, « Quarto », 2015, p. 281.

12 Zuber Valentine, Le culte des droits de l’Homme, Paris, Gallimard, « Bibliothèque des Sciences Humaines », 2014.

13 La nature de l’Homme et celle des sociétés humaines est complexe dit-il, en conséquence de quoi les formes du gouvernement doivent l’être aussi. Mais c’est le contraire qui est vrai et c’est bien ce que proclament les auteurs de la déclaration de 1789, sans donner pour autant à ces deux mots – complexité, simplicité – le même sens, et en leur donnant même un sens radicalement opposé (Réflexions sur la révolution de France, Paris, Hachette, « Pluriel », 1989 [traduction, présentation et notes], p. 76-77).

14 « Les principes de 1789 et la sociologie », in Revue internationale de l'enseignement, vol. XIX, 1890, p. 450 et s. D'autres faits sociaux générateurs de droits qu'on appelle nouveaux ou émergents sont justiciables de la même analyse. Cette étude est longuement analysée dans Zuber Valentine, Le culte des droits de l’Homme, op. cit., p. 113 et s.

15 Cf. Vedel Georges, Rivero Jean, « Les principes économiques et sociaux de la constitution : le Préambule », in Collection Droit social, vol. XXI, 1947, p. 20.

16 Habermas Jürgen, La constitution de l’Europe, Paris, Gallimard, « NRF Essais », 2011, p. 49.

17 On est en droit de se demander si la crise que nous sommes en train de traverser ne produit pas des effets de cet ordre, puisque grâce ou à cause des nouveaux supports de diffusion du savoir (blogs juridiques), nous voyons des juristes, représentants de la doctrine métamorphosée de ce fait, s’insinuer de manière savante dans le travail législatif.

18 Cf. Olsen Henrik Palmer, « Ross ou la validité comme pratique sociale efficace », in Revus, n° 24, p. 34 et s.

19 On sait que Smith fait de la sympathie, entendue au sens le plus large, l'autre visage de la main invisible du marché et la condition de son fonctionnement comme main invisible, autrement dit la condition du bonheur des hommes, vu par lui. Cf. Smith Adam, Théorie des sentiments moraux, Paris, PUF, « Quadrige », 1999, rééd. de l’édition anglaise de 1976, p. 83 et s.

20 La Déclaration des droits et des devoirs de l’homme et du citoyen de l’an III, par exemple.

21 Cassin René, « De la place faite aux devoirs de l’individu dans la Déclaration universelle des droits de l’Homme », in Mélanges Modinos, Paris, Pédone, 1968, p. 479 et s., spéc. p. 486.

22 C'est ce qu'a soutenu récemment Paul Amselek, en accord avec un courant de pensée dominant et en réaction contre un certain objectivisme des valeurs. Les valeurs ou la valeur, expliquait-il, n’existent pas en soi, indépendamment du jugement de celui qui se les représente et s'empresse d'en faire des choses : elles sont relatives et contingentes (Cf. « Le droit mis en valeurs », in Le droit, la valeur, les valeurs, Colloque du Centre d'études et de recherches sur les contentieux, Faculté de droit de Toulon, 28 novembre 2014, à paraître).

23 Cf. sur cette question, en dernier lieu : Lukes Steven, Le relativisme moral, Paris, Ed. Markus Haller, 2015 (traduit de l'anglais par Alice El-Wakil).

24 Cf. Critique de la raison dialectique, Paris, Gallimard, « Bibliothèque des Idées » 1960.

25 Nous nous référons ici à la distinction proposée par Tönnies (Communauté et Société, Paris, PUF, rééd. 2010) entre société et communauté : le rapport entre membres du groupe est immédiat dans un cas, il est médiatisé dans l’autre. Les termes de la distinction sont comme toujours interchangeables et peuvent être combinés entre eux : il y a des sociétés de type communautaire, des « communautés » à l’intérieur de certaines sociétés, etc.

26 Cf. la première phrase, imprécise s'il en fut, du préambule de la Constitution française de 1946 : « Au lendemain de la victoire remportée […] sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine… »

27 Cf. Hayek Friedrich August, Droit, législation et liberté, op. cit., p. 44.

28 La fondamentalité, si l’on admet ce terme, est donc une propriété historique et terre-à-terre. D’où le paradoxe qu’avait relevé E. Picard en 1998, qui parle cependant de relativité quand nous évoquons la contingence : « L’émergence des droits fondamentaux en France », in AJDA, n° spécial (« Les droits fondamentaux, une nouvelle catégorie juridique ? »), Juillet/août 1998, p. 6 et s.

29 Cf. Garapon Antoine, « La peur de l’impuissance démocratique », in Esprit, N°402 (« La corruption, maladie de la démocratie »), Février 2014.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Jean-Jacques Sueur, « Imprécision des droits de l’Homme : quelle imprécision ? », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 7 | 2015, mis en ligne le 02 juin 2015, consulté le 24 mars 2017. URL : http://revdh.revues.org/1313 ; DOI : 10.4000/revdh.1313

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Auteur

Jean-Jacques Sueur

Jean-Jacques SUEUR, Professeur émérite de droit public, Université de Toulon

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