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Dossier thématique : Corps, genre et droit
I. Droit et Genre
A L'identité de genre et le droit

Transsexualisme : maintenir ou assouplir les conditions de changement de sexe ?

Sophie Paricard

Résumés

Les conditions de changement de sexe restent relativement rigoureuses, malgré une certaine évolution de leur formulation dans les derniers arrêts de la Cour de cassation du 7 juin 2012. Pourtant une pression en faveur de leur assouplissement émane des instances tant nationales qu’internationales, se fondant sur le respect des droits fondamentaux de la personne, notamment la protection de sa vie privée et le respect de son intégrité physique. La stérilisation forcée du transsexuel concentre notamment toutes les critiques, comme en atteste un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 10 mars 2015.
Un assouplissement des conditions semble donc inévitable, d’autant plus qu’il pourrait avoir lieu dans un certain statu quo, les conditions posées en 2012 pouvant être interprétées différemment privilégiant le seul changement d’apparence. Quelles que soient les modalités de cette évolution, la procréation du transsexuel dans son sexe d’origine doit être sérieusement envisagée.

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Texte intégral

  • 1 R. Kuss, Rapport présenté le 29 juin 1982 à l’Académie de médecine qui en a adopté les conclusions (...)
  • 2 Décret n° 2010-125.

1Selon le rapport présenté par le docteur Kuss devant l’Académie de médecine en 1982, le transsexualisme est le « sentiment profond et inébranlable d’appartenir au sexe opposé, malgré une conformation sans ambigüité en rapport avec le sexe chromosomique, et besoin intense et constant de changer de sexe et d’état civil »1. La qualification de maladie du transsexualisme n’a jamais été discutée depuis lors et ce syndrome a même récemment été extrait de la nomenclature des maladies psychiatriques par le décret du 8 février 20102 pour rejoindre celle des maladies de longue durée.

  • 3 V. M. Foerster, Histoire des transsexuels en France, Béziers, H&O, 2006, préf. Caillavet.

2Tandis que plusieurs pays accueillaient cette nouvelle réalité médicale dès le début des années 80 et adoptaient des lois pionnières autorisant le changement de sexe comme l’Allemagne, la Hollande, la Suède, l’Italie et la Turquie, la France s’illustrait au contraire par une rigueur certaine. La Cour de cassation refusait en effet tout changement de sexe en invoquant l’indisponibilité de l’état des personnes et le législateur refusait obstinément de se saisir de cette question. L’avant-projet de loi sur les sciences de la vie et les droits de l’homme déposé en 1989 dit « rapport Braibant » préconisa de ne pas légiférer dans le domaine du transsexualisme et la proposition déposée en 1982 par Henri Caillavet, qui ressemblait aux législations actuelles les plus novatrices, ne fut même pas examinée3.

  • 4 CEDH, 25 mars 1992, aff. 13343/87, B c/ France, JCP éd. G 1992, II, 21955, note T. Garé.
  • 5 Cass, ass. plén., 11 déc. 1992, JCP 1993, II, 21991 conc. Jéol, note G. Mémeteau, RT 1993, p. 97 et (...)

3La position rigoureuse de la France fut cependant condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme4. C’est ainsi que l’assemblée plénière de la Cour de cassation, par deux arrêts du 11 décembre 1992, au visa alors inédit de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, opéra un revirement et autorisa le changement de sexe5. Deux conditions étaient notamment exigées : une expertise judiciaire et un traitement médico-chirurgical s’analysant généralement comme une opération de réassignation sexuelle totale, c'est-à-dire une reconstruction des organes génitaux.

4Depuis ces arrêts, la Cour de cassation ne s’était plus prononcée sur le sujet tandis le législateur ne sortait toujours pas de son mutisme. Pourtant en vingt ans des évolutions majeures se sont produites. Beaucoup de transsexuels refusent désormais de se prêter à une expertise judiciaire jugée inutile et humiliante et ne subissent plus de réassignation sexuelle totale englobant notamment la reconstruction des organes sexuels, en raison de ses effets secondaires très lourds et de son résultat très mitigé notamment pour la phalloplastie. Ils lui préfèrent un traitement hormonal moins attentatoire à leur intégrité physique, accompagné d’opérations de chirurgie plastique.

  • 6 V. not. Ph. Reigné, « La reconnaissance de l’identité de genre divise la jurisprudence », JCP 2011, (...)
  • 7 V. F. Vialla, « Transidentité, en attendant la Cour de cassation », JCP 2012, 697.
  • 8 Civ. 1ère, 7 juin 2012, 2 arrêts, D. 2012, p. 1648, note F. Vialla ; JCP 2012, 753, note Ph. Reigné (...)

5La jurisprudence s’est alors profondément divisée sur les conditions du changement de sexe, certaines juridictions prenant acte de ces évolutions6. La Cour de cassation, dont le positionnement était très attendu7, s’est prononcée par deux arrêts de la première chambre civile du 7 juin 20128 qui semblent s’inscrire dans le fil de sa première jurisprudence. Elle énonce dans les deux arrêts le même attendu de principe : « attendu que pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans l’acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence ». S’il peut apparaître assez neutre dans sa formulation, c’est dans ses applications que la rigueur des conditions apparaît. La Cour de cassation a refusé dans ses deux arrêts le changement de sexe et s’est inscrite dans la continuité de ses arrêts précédents.

6La volonté de conserver l’expertise judiciaire ressort particulièrement du premier arrêt. Le traitement médical choisi y est radical, la réassignation sexuelle totale, et le résultat ne peut guère laisser de doute dès lors que des médecins attestaient de sa réalisation. L’expertise judiciaire n’y apparaissait donc pas nécessaire, et pourtant la Cour de cassation refuse le changement de sexe en raison de son absence.

7On peut déduire du second arrêt que l’hormonothérapie, la voie médicale la plus douce, ne suffit manifestement pas à justifier le changement de sexe. Le requérant n’avait pas subi de réassignation sexuelle totale mais suivait un traitement hormonal. Or, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’en avoir déduit que « le caractère irréversible du changement de sexe n’en résultait pas » et d’avoir en conséquence refusé le changement de sexe. L’hormonothérapie étant insuffisante, c’est logiquement qu’il faut procéder aux traitements les plus lourds et les plus invasifs, c’est-à-dire à des opérations chirurgicales consistant au moins à l’ablation des organes génitaux, au plus à une réassignation sexuelle totale.

8Les conditions actuelles du changement de sexe sont donc particulièrement rigoureuses et il ne peut être question de les durcir encore comme en témoignent les deux alternatives choisies par les organisateurs du colloque. Deux possibilités seulement sont donc offertes à notre réflexion : maintenir ces conditions ou les assouplir. Après avoir justifié l’option préférable, l’assouplissement, les moyens de la mettre en œuvre seront développés.

I – Pourquoi assouplir ?

9La pression en faveur de l’assouplissement est forte. Elle émane d’abord et avant tout des autorités internationales mais elle trouve un écho certain en France.

A - Une incitation internationale

10L’incitation internationale prend deux formes, l’une plus diffuse, celle des rapports internationaux, l’autre plus directe s’annonce dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

  • 9 Rapport du Commissaire aux droits de l’homme Droits de l’homme et identité de genre, Conseil de l’E (...)
  • 10 Ces principes ont été dégagés au niveau mondial en 2006 et portent sur l’application de la législat (...)

11L’ensemble des rapports internationaux sur le sujet se prononcent tous dans le sens d’une forte libéralisation des changements de sexe. L’un des travaux primordiaux est le Rapport du Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, le rapport Hammaberg rendu en 2009 intitulé « Droits de l’homme et identité de genre »9, qui s’est inspiré des Principes de Yogyakarta préalablement dégagés par 25 pays10. L’exigence de réassignation sexuelle totale et le recours à une expertise sont condamnés, considérés comme violant de l’intégrité physique de la personne, et en ce sens contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

  • 11 V. not. OMS, Eliminating forced, coercive and otherwise, involuntary sterilization : an interagency (...)
  • 12 Recom. CM/Rec (2010)5, point 20-21.
  • 13 Résolution 1728 (2010), point 16.11.2.
  • 14 « La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Europe », Rapport d (...)

12Depuis, la réflexion à propos de la réassignation sexuelle a rejoint un autre débat, très sensible, celui de la stérilisation forcée11. En effet la réassignation sexuelle totale tout comme l’ablation des organes génitaux entraîne la stérilisation des transsexuels, contrairement à la seule hormonothérapie. Et cette stérilisation définitive comme condition préalable au changement de sexe a été critiquée par différents organes du Conseil de l’Europe tels le Comité des ministres12, l’Assemblée Parlementaire13, et le Commissaire aux droits de l’homme qui a même clairement recommandé d’abolir la stérilisation en tant que condition nécessaire au changement de sexe14.

  • 15 Comité des droits de l’homme, Observations finales concernant le septième rapport périodique de l’U (...)

13Par ailleurs, en 2013, le Comité des droits de l’homme des Nations Unis a adopté une recommandation portant spécifiquement sur la reconnaissance légale du sexe dans laquelle il recommande d’abroger toute exigence disproportionnée, comme par exemple les opérations correctives obligatoires15. De manière similaire, le Rapporteur spécial sur la torture a considéré en 2013 que la stérilisation coercitive ou forcée est contraire au respect de l’intégrité physique de la personne. Le rapport publié en 2014 par l’organisation Mondiale de la Santé sur la stérilisation forcée ou coercitive confirme également qu’au plan international un certain nombre d’institutions de protection des droits de l’homme ont déjà recommandé l’abolition de la stérilisation comme condition préalable à un traitement médical pour les transsexuels.

  • 16 CEDH, 10 mars 2015, Y.Y C : Turquie, Dr. fam , 2015, 113, obs. F. Marchadier ; Pers. Fam. , mai 201 (...)

14Une incitation en ce sens émane également de la Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt récent16.

15La question qui était spécifiquement posée était de savoir s’il était conforme à la Convention et plus spécialement à son article 8 de poser comme condition à une intervention chirurgicale de conversion sexuelle la stérilité du transsexuel.

16L’article 40 du code civil turc distingue en effet deux étapes dans le changement de sexe. La première étape envisagée dans son alinéa 1er est médicale. Il s’agit pour le juge d’autoriser l’intervention chirurgicale de conversion sexuelle qui est subordonnée à un certain nombre de conditions, parmi lesquelles celle d’être dans l’incapacité de procréer. La seconde est plus juridique puisqu’il s’agit pour le juge, après la réalisation de cette opération, de modifier le sexe à l’état civil.

17L’arrêt ne concernant que la première étape et non la seconde, il ne s’agit pas de la question plus générale relative à la compatibilité avec la Convention de l’incapacité de procréer comme condition du changement de sexe. Cependant cet arrêt donne des éléments éclairants sur cette question.

  • 17 V. par ex V.CEDH, 28 avril 2009, C c/Slovaquie, n° 18968/07.

18La Cour n’estime d’abord pas nécessaire de se prononcer sur l’accessibilité éventuelle du requérant à la stérilisation, considérant que « le respect dû à l’intégrité physique de l’intéressé s’opposerait à ce qu’il doive se soumettre à ce type de traitements » (§ 119). Elle semble donc hostile à toute obligation en ce sens et n’a d’ailleurs cessé de souligner, dans un contexte différent, notamment concernant des femmes d’origine rom, l’importance du consentement préalable à toute stérilisation17.

19De plus, elle semble relativiser la marge d’appréciation des Etats en la matière. D’une part elle affirme qu’elle « est d’autant plus restreinte que le droit en cause est important pour garantir à l’individu la jouissance effective des droits fondamentaux ou d’ordre ‘intime’ qui lui sont reconnus » (§ 101). D’autre part, elle prend soin de relever que ce qui importe est moins « l’absence d’éléments indiquant un consensus européen (…) que l’existence d’éléments clairs et incontestés montrant une tendance internationale ». Et la Cour prend bien soin de relever cette évolution internationale en faveur de la suppression de la condition de stérilité.

  • 18 V. L. Nixon, The Rihgt to (Trans)parent, 20, Wm & Mary J. of Women & L. 73 (2013), p. 89.

20Cette pression internationale a déjà produit des effets dans les pays voisins. Les lois exigeant la stérilité, comme les lois de première génération, ont été amendées afin de faire disparaître cette condition, comme ce fut le cas en Suède et en Hollande en 2013. En Allemagne et en Autriche, ce sont des décisions émanant des cours constitutionnelles qui ont jugé une telle exigence contraire à la Constitution. Aux Etats-Unis la stérilisation n’est également plus nécessaire tant au niveau fédéral qu’au niveau des Etats fédérés18

21Les traitements les plus lourds imposant la stérilisation du transsexuel ne sont d’ailleurs pas exigés dans les législations les plus modernes sur le transsexualisme celle dites de seconde génération, comme la législation espagnole (2007), anglaise (2004), uruguayenne (2009), portugaise (2011) ou bien encore argentine (2012). Les traitements hormonaux y sont suffisants pour justifier la demande de changement de sexe.

22Cette incitation internationale ne peut évidemment laisser la France indifférente et c’est ainsi que des voix internes se font entendre en faveur d’un assouplissement des conditions de changement de sexe.

B – Une pression interne

23En France, le principal mouvement en faveur de la libéralisation se manifeste au sein des juridictions du fond mais les autorités concernées font également et unanimement entendre un appel en ce sens.

  • 19 CA Nancy, 3 janvier 2011, Ph. Reigné, « La reconnaissance de l’identité de genre divise la jurispru (...)

24Avant les arrêts de 2012, un certain nombre de juridictions avaient en effet fait droit à des demandes de changement de sexe présentées par des personnes ayant subi une seule hormonothérapie tandis que beaucoup de décisions se fondaient ainsi uniquement sur des éléments médicaux apportés par le demandeur pour accorder le changement de sexe19, sans exiger d’expertise.

  • 20 Circ. 14 mai 2010.
  • 21 HAS, Rapport sur la prise en charge du transsexualisme, nov. 2009, p. 36
  • 22 IGAS, Evaluation des conditions de prise en charge médicale et sociale des personnes trans et du tr (...)

25Cette évolution libérale avait été soutenue en 2010 par une circulaire du Ministère de la Justice20 et approuvé par la Haute Autorité de Santé21 et par l’IGAS22.

  • 23 CNCDH, Avis sur l’identité de genre et sur le changement de la mention du sexe à l’état civil, juin (...)

26Les arrêts de 2012 qui maintiennent une certaine rigueur n’ont fait que raviver les critiques à l’égard du système en place. En 2013, La Commission Consultative Nationale des Droits de l’Homme a émis un avis en faveur d’une forte libéralisation de ces conditions allant même jusqu’à prôner leur démédicalisation totale23.

  • 24 V. sur ce point S. Paricard, L’enfant du transsexuel, in Bioéthique et genre, LGDJ-Lextenso, dir. A (...)
  • 25 Académie de médecine, « Autoconservation des gamètes des personnes transsexuelles et projet parenta (...)

27Et, dans un rapport du 25 mars 2014, l’Académie de médecine, ayant constaté l’impasse dans laquelle se trouvent les transsexuels désirant un enfant eu égard à la rigueur de législation sur l’assistance médicale à la procréation24, conseille aux médecins confrontés à un transsexuel souhaitant préserver sa stérilité non seulement d’entreprendre des traitements évitant toute stérilisation chirurgicale mais de moduler en conséquence les traitements hormonaux25.

28Des premiers signes de résistance des juges du fond apparaissent déjà par ailleurs.

  • 26 TGI Agen, 20 décembre 2012, inédit.

29D’abord un jugement rendu quelques mois seulement après les arrêts de 2012, ordonne le changement de sexe en présence d’un seul traitement par hormonal, avec l’avis favorable du ministère public26.

  • 27 CA Nîmes, 19 février 2014, ch. 2C, RG 13/03142. L’espèce est assez emblématique de l’évolution du t (...)

30Ensuite, une décision rejetant la demande de changement de sexe en s’inspirant de la jurisprudence de la Cour de cassation, fut infirmée par la Cour d’appel27.

  • 28 CA Paris, 25 mars 2014, pôle 1, ch 1 n° 13/17984. Les magistrats autorisent le changement de sexe a (...)

31Enfin, un arrêt de la Cour d’appel de Paris se révèle très libéral, alors même que cette juridiction comptait parmi les plus sévères dans cette fameuse division jurisprudentielle qui avait précédé les arrêts de 201228.

  • 29 Les juges du fond accueillaient favorablement les demandes de changement de sexe alors même que la (...)

32Et cette résistance à la jurisprudence rigoureuse de la Cour de cassation devrait perdurer si l’on en croit l’attachement des juges du fond à la protection des personnes transsexuelles29.

33Au regard de cette pression tant nationale qu’internationale, un assouplissement des conditions de changement de sexe serait souhaitable mais reste la question de la mise en œuvre de cette évolution.

II - Comment assouplir ?

34L’assouplissement peut être plus ou moins fort mais il oblige inévitablement à envisager la procréation du transsexuel dans son sexe d’origine.

A - Une variable : le degré d’assouplissement

35L’assouplissement maximal des conditions du changement de sexe consisterait à consacrer la notion d’identité de genre, hermétique à tout diagnostic ou traitement médical imposé à l’intéressé puisque, en vertu de cette idée, le genre dépend uniquement du comportement social adopté.

  • 30 Rapport du Commissaire aux droits de l’homme Droits de l’homme et identité de genre, précité, p. 5.

36Le genre est en effet beaucoup plus large que le transsexualisme. La communauté concernée est « d’une grande diversité » comprenant tant les « transsexuels déjà ou pas encore opérés » que « les personnes transgenres qui ont -ou non- subi une intervention chirurgicale ou un traitement hormonal, et aussi des travestis et d’autres personnes qui n’entrent pas strictement dans une catégorie homme ou femme »30, comme les queer, intergenre, non genre, genre fluide ou genre inconnu seraient ainsi reconnus.

  • 31 Civ. 1ère, 13 février, 2 arrêts, Bull. civ, I, n° 13 et 14.

37La Cour de cassation dans deux arrêts en février 201331 a été confrontée à une telle revendication, aucun des deux requérants ne produisant de certificat médical attestant de l’existence du syndrome du transsexualisme ou d’un traitement médical. Elle a bien évidemment rejeté ces deux requêtes.

  • 32 A-M. Leroyer, La notion d’état des personnes, in Rupture, mouvement et continuité du droit, Economi (...)

38Cet assouplissement maximal paraît difficile. Il est en tout cas impossible que cette réforme vienne de la Cour de cassation. Le pas en avant serait politiquement trop fort. Cette reconnaissance de l’identité de genre constituerait en effet une évolution profonde de la nature même de notre état civil qui deviendrait un instrument perméable à la seule convenance. L’état civil perdrait ainsi son attribut essentiel et éminemment politique qui est « le pouvoir de dire qui est la personne »32. Cette évolution constituerait donc une atteinte assez forte au principe d’indisponibilité de l’état des personnes auquel la Cour de cassation s’est montrée très attachée dans les affaires d’enfants nés à l’étranger d’une gestation pour autrui. D’ailleurs, dans les pays qui ont franchi ce pas, comme l’Argentine, cette évolution est le fruit d’une loi.

39Un assouplissement modéré et finalement minimal serait donc plus vraisemblable d’autant plus qu’un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation ne serait même pas nécessaire. L’évolution pourrait ainsi se faire en douceur, dans un certain statu quo.

  • 33 Cette juridiction prend d’ailleurs bien soin de bien dégager la spécificité de leur situation et ra (...)

40D’abord, le diagnostic du transsexualisme exigé actuellement par la Cour de cassation pourrait être maintenu sans heurter l’autorité la plus efficace en termes de sanction, la CEDH qui n’entend protéger que la seule population transsexuelle33. Cela permettrait par ailleurs de cantonner le changement de sexe à un problème médical et donc de ne pas remettre en cause le principe d’indisponibilité de l’état des personnes.

  • 34 Voir en ce sens Ph. Reigné, « Le changement de sexe devant la Cour de cassation », JCP 2012, 753.
  • 35 Art. . 263 du Code de procédure civile.

41Ensuite, le caractère obligatoire de l’expertise ne ressort pas explicitement des arrêts de 2012 contrairement aux arrêts de 1992. Elle pourrait en conséquence relever du droit commun de l’expertise civile34, en vertu duquel « l’expertise n’a lieu d’être ordonnée que dans le cas où des constatations ou une consultation ne pourraient suffire à éclairer le juge »35 et n’être ainsi demandée que dans des cas litigieux.

  • 36 V. Apparence, sens 1, Le Petit Robert.
  • 37 HAS, Rapport précité, p. 36.
  • 38 L’irréversibilité existe bien dans le sens que des transformations définitives se sont produites au (...)

42Enfin l’attendu de principe mentionne l’irréversibilité « de la transformation de son apparence » et non du changement de sexe. La nuance est importante car ce qui doit être irréversible est la transformation de l’apparence. Or l’apparence fait référence dans le langage courant à ce qui est ostensible, visible. L’apparence renvoie en effet à « l’aspect qui nous apparaît d’une personne, la manière dont elle se présente à nos yeux »36. Et « dans la vie sociale quotidienne, chacun montre son visage (…) et fait entendre sa voix mais nul ne montre ses organes sexuels »37. L’apparence qui renvoie à la sphère sociale n’engloberait donc pas les organes sexuels qui relèveraient eux de la nudité, de l’intimité. La chirurgie sur les organes sexuels forcément stérilisante ne paraît donc pas indispensable dans le cadre de cet attendu de principe. En revanche le traitement hormonal qui n’est pas stérilisant transforme bien l’apparence et de façon irréversible38 satisfait cette condition.

  • 39 CA Douai, 24 mars 2014, ch. 1 sect. 1, n° 218/ 2014.

43C’est d’ailleurs précisément ce raisonnement que tient la cour d’appel de Douai pour infirmer un jugement qui se fondait sur l’absence d’infertilité définitive pour écarter l’irréversibilité du changement de sexe39. La Cour d’appel accepte le changement de sexe en se fondant sur le fait que l’irréversibilité doit porter uniquement sur la transformation de l’apparence.

44Cette assimilation de l’apparence à ce qui est visible dans la vie sociale est de plus en totale adéquation avec le fondement du changement de sexe choisi par la Cour européenne des droits de l’homme et retenue par la suite par la Cour de cassation, le respect de la vie privée de la personne. C’est bien la distorsion entre l’apparence offerte aux yeux de tous et l’état civil du transsexuel qui justifie le changement de sexe.

  • 40 CA Nîmes, 19 février 2014, ch. 2C, RG 13/03142, précité.

45Une affaire démontre la souplesse de cet attendu de principe puisque le TGI comme la Cour d’appel se sont fondés sur ce même attendu de principe, mais pour retenir des solutions opposées, l’un, le TGI, pour rejeter la demande de changement de sexe, s’inspirant de l’application rigoureuse qui en a été faite par la Cour de cassation, l’autre, la cour d’appel, pour infirmer le jugement et l’autoriser40.

46Cependant quel que soit le degré d’assouplissement, une réalité se profile : la procréation du transsexuel dans son sexe d’origine.

B – Une constante : envisager la procréation du transsexuel dans son sexe d’origine

  • 41 En ce sens, E. Pierrat et C. Lemarchand, art. précité, p. 195 : « l’enfantement reste possible par (...)
  • 42 Rapport précité, p. 47.
  • 43 V. le cas relayé par la presse internationale en avril 2008 d’un américain Thomas Beatie présenté c (...)

47Même en cas d’assouplissement minimal des conditions du changement de sexe, la faculté de procréer du transsexuel subsiste. En effet, en cas d’arrêt de l’hormonothérapie, les fonctions de reproduction sont certes très profondément altérées, mais on ne peut pas affirmer qu’il est impossible qu’elles puissent retrouver une certaine efficience41. Le rapport même de la Haute Autorité de santé le suggère en indiquant que ce traitement gomme « certains aspects physiologiques notamment de la fécondité d’une façon qui peut être irréversible »42. Cette situation ne peut qu’être amenée à se multiplier dès lors que l’autoconservation des gamètes peut être proposée aux transsexuels dans la mesure où ils subissent un traitement susceptible d’altérer leur fertilité. Certains faits divers relatifs à des « hommes enceints » attestent d’ores et déjà cette réalité43.

48Continuer de fonder le droit positif autour de la fiction selon laquelle le transsexuel appartient exclusivement au sexe opposé à celui indiqué sur son état civil d’origine ne peut aboutir qu’à des situations ubuesques. La filiation par le sang étant encore construite sur la distinction entre le lien de filiation paternel et le lien de filiation maternel, cela conduirait en effet à envisager qu’un homme puisse établir un lien maternel avec un enfant ou inversement qu’une femme puisse établir un lien paternel.

  • 44 Académie de médecine, Autoconservation des gamètes de personnes transsexuelles et projet parental é (...)

49Pourtant la cohérence de notre état civil ne devrait pas être remise en cause par ces situations qui sont marginales à double titre d’abord par la faible population concernée mais surtout en considération du fait le transsexuel n’a fondamentalement pas envie de procréer dans son sexe d’origine car il y aurait là une discordance entre l’identité de la personne et l’identité procréative44.

50Il serait donc préférable d’ériger un droit spécial ou plus simplement de considérer l’identité sexuelle du transsexuel dans toute sa spécificité.

51Le jugement de changement de sexe est certes conforme à la réalité en ce qu’il est constitutif et n’a d’effet que pour l’avenir mais il ne devrait pas établir de frontières totalement étanches entre ces deux états, en conformité avec la réalité de la situation. L’une des pistes suggérées serait ainsi de considérer le transsexuel dans son ancienne identité lorsqu’il procrée dans son sexe d’origine.

  • 45 CA Cologne, 30 nov. 2009, cité par F. Furkel, in Les incidences de la biomédecine sur la parenté, A (...)

52C’est ce qui fut jugé par la Cour d’appel de Cologne45 à propos de l’espèce suivante. Après avoir déposé son sperme dans une banque en 1995, un homme subit une opération de réassignation sexuelle et change de sexe. Quelques années plus tard, sa compagne se fit inséminer en Belgique avec le sperme congelé, donnant naissance à deux jumeaux. Le transsexuel reconnut alors son lien de filiation par une reconnaissance classique de paternité. Après quelques péripéties judiciaires, la cour d’appel de Cologne jugea la reconnaissance légale précisant à la fois que l’auteur de cette reconnaissance devait être considéré comme le père de l’enfant et que son prénom indiqué dans l’acte naissance devait être son prénom d’origine.

53La vérité de la filiation est ainsi préservée et l’acte d’état civil de l’enfant répond à son intérêt en ce qu’il aura une filiation par le sang établi à l’égard d’un père et d’une mère.

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Notes

1 R. Kuss, Rapport présenté le 29 juin 1982 à l’Académie de médecine qui en a adopté les conclusions à l’unanimité, Bull. Acad. Nat. Méd. 1982, n° 6, p. 819.

2 Décret n° 2010-125.

3 V. M. Foerster, Histoire des transsexuels en France, Béziers, H&O, 2006, préf. Caillavet.

4 CEDH, 25 mars 1992, aff. 13343/87, B c/ France, JCP éd. G 1992, II, 21955, note T. Garé.

5 Cass, ass. plén., 11 déc. 1992, JCP 1993, II, 21991 conc. Jéol, note G. Mémeteau, RT 1993, p. 97 et 325, obs. J. Hauser.

6 V. not. Ph. Reigné, « La reconnaissance de l’identité de genre divise la jurisprudence », JCP 2011, jurisp 480, note sous CA Nancy, 3 janvier 2011, CA Paris, 27 janvier 2011.

7 V. F. Vialla, « Transidentité, en attendant la Cour de cassation », JCP 2012, 697.

8 Civ. 1ère, 7 juin 2012, 2 arrêts, D. 2012, p. 1648, note F. Vialla ; JCP 2012, 753, note Ph. Reigné. RDSS 2012, 880.

9 Rapport du Commissaire aux droits de l’homme Droits de l’homme et identité de genre, Conseil de l’Europe, 2009.

10 Ces principes ont été dégagés au niveau mondial en 2006 et portent sur l’application de la législation internationale des droits humains en matière d’orientation sexuelle et d’identité de genre. V. not le principe 18.

11 V. not. OMS, Eliminating forced, coercive and otherwise, involuntary sterilization : an interagency statement, 2014.

12 Recom. CM/Rec (2010)5, point 20-21.

13 Résolution 1728 (2010), point 16.11.2.

14 « La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Europe », Rapport du Commissaire aux droits de l’homme, 2011 ; points 2 et 4 ; V. aussi, Rapport du Commissaire aux droits de l’homme Droits de l’homme et identité de genre, Conseil de l’Europe, 2009.

15 Comité des droits de l’homme, Observations finales concernant le septième rapport périodique de l’Ukraine adoptées le 23 juillet 2013.

16 CEDH, 10 mars 2015, Y.Y C : Turquie, Dr. fam , 2015, 113, obs. F. Marchadier ; Pers. Fam. , mai 2015, 13, obs. E. Putman ; RDSS, 643.

17 V. par ex V.CEDH, 28 avril 2009, C c/Slovaquie, n° 18968/07.

18 V. L. Nixon, The Rihgt to (Trans)parent, 20, Wm & Mary J. of Women & L. 73 (2013), p. 89.

19 CA Nancy, 3 janvier 2011, Ph. Reigné, « La reconnaissance de l’identité de genre divise la jurisprudence », JCP 2011, jurisp, 480 ; CA Nancy, 2 septembre 2011, arrêt n° 11/02099 ; CA Lyon, 2ème ch, 14 février 2011 ; CA Lyon, 13 mars 2008 ; CA Metz, 24 mars 2010, 09/01183. ; CA Rennes, 7 juillet 2011, S. Paricard, « Le transsexualisme, à quand la loi ? », Droit de la famille, 2012, n° 1, p. 13. V. aussi Ph. Roger, « L’avenir de l’expertise judiciaire en matière de transsexualisme », Experts, avril 2010, p. 18.

20 Circ. 14 mai 2010.

21 HAS, Rapport sur la prise en charge du transsexualisme, nov. 2009, p. 36

22 IGAS, Evaluation des conditions de prise en charge médicale et sociale des personnes trans et du transsexualisme, déc. 2011, p. 35.

23 CNCDH, Avis sur l’identité de genre et sur le changement de la mention du sexe à l’état civil, juin 2013.

24 V. sur ce point S. Paricard, L’enfant du transsexuel, in Bioéthique et genre, LGDJ-Lextenso, dir. A-F Zattara-Gros, 2013, p. 219.

25 Académie de médecine, « Autoconservation des gamètes des personnes transsexuelles et projet parental éventuel », Rapport, 25 mars 2014, p. 13.

26 TGI Agen, 20 décembre 2012, inédit.

27 CA Nîmes, 19 février 2014, ch. 2C, RG 13/03142. L’espèce est assez emblématique de l’évolution du traitement du transsexualisme puisque le requérant a suivi une seule hormonothérapie, accompagnée d’opérations de chirurgie esthétiques mais également d’une orchidectomie bilatérale (mutilation partielle de l’organe sexuel).

28 CA Paris, 25 mars 2014, pôle 1, ch 1 n° 13/17984. Les magistrats autorisent le changement de sexe avec un seul traitement hormonal et une augmentation mammaire.

29 Les juges du fond accueillaient favorablement les demandes de changement de sexe alors même que la Cour de cassation se montrait hostile à tout changement de sexe dés lors qu’il était délibéré. V. sur ce point les développements de Michelle Gobert, « Le transsexualisme, fin ou commencement » JCP 1988, 3361, n° 6 et s, « Le transsexualisme ou la difficulté d’exister », JCP 1990, 3475, n° 3.

30 Rapport du Commissaire aux droits de l’homme Droits de l’homme et identité de genre, précité, p. 5.

31 Civ. 1ère, 13 février, 2 arrêts, Bull. civ, I, n° 13 et 14.

32 A-M. Leroyer, La notion d’état des personnes, in Rupture, mouvement et continuité du droit, Economica, 2004, p. 253.

33 Cette juridiction prend d’ailleurs bien soin de bien dégager la spécificité de leur situation et rappelle « que l’on ne saurait croire qu’il y ait quoi que ce soit d’irréfléchi dans la décision d’une personne de subir une opération de conversion sexuelle, compte tenu des interventions nombreuse et pénibles qu’entraîne une telle démarche et du degré de détermination et de conviction requis pour changer son rôle sexuel dans la société » (§ 115) et « qu’il est largement reconnu que le transsexualisme est un état médical justifiant un traitement destiné à aider les personnes concernées » (§ 65).

34 Voir en ce sens Ph. Reigné, « Le changement de sexe devant la Cour de cassation », JCP 2012, 753.

35 Art. . 263 du Code de procédure civile.

36 V. Apparence, sens 1, Le Petit Robert.

37 HAS, Rapport précité, p. 36.

38 L’irréversibilité existe bien dans le sens que des transformations définitives se sont produites au regard de la pilosité, de la peau, des glandes mammaires, de la physiologie générale, et des facultés de reproduction. L’arrêt de la prise d’hormones peut certes entraîner une réversibilité partielle du processus de conversion sexuelle mais l’individu ne retrouvera jamais son apparence initiale. Seule une atténuation des transformations opérées peut être observée.

39 CA Douai, 24 mars 2014, ch. 1 sect. 1, n° 218/ 2014.

40 CA Nîmes, 19 février 2014, ch. 2C, RG 13/03142, précité.

41 En ce sens, E. Pierrat et C. Lemarchand, art. précité, p. 195 : « l’enfantement reste possible par arrêt volontaire d’hormones ».

42 Rapport précité, p. 47.

43 V. le cas relayé par la presse internationale en avril 2008 d’un américain Thomas Beatie présenté comme le premier homme enceint. Originairement femme, cet homme possédait toujours les organes reproducteurs féminins et a voulu porter, grâce à un médecin complaisant, l’enfant que sa compagne stérile ne pouvait pas porter. Un espagnol a également déclaré être « enceint » après une IAD.

44 Académie de médecine, Autoconservation des gamètes de personnes transsexuelles et projet parental éventuel, rapport précité, p. 12.

45 CA Cologne, 30 nov. 2009, cité par F. Furkel, in Les incidences de la biomédecine sur la parenté, Approche internationale, dir. B. Feuillet-Liger, M-Cl. Crespo-Brauner, Bruylant, 2014, p. 44.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Sophie Paricard, « Transsexualisme : maintenir ou assouplir les conditions de changement de sexe ? », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 8 | 2015, mis en ligne le 21 novembre 2015, consulté le 28 juillet 2017. URL : http://revdh.revues.org/1640 ; DOI : 10.4000/revdh.1640

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Auteur

Sophie Paricard

Sophie Paricard est maître de conférences-HDR à l'université Toulouse 1-Capitole, Institut de droit privé, EA 1920, CUFR Albi.

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