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Dossier thématique. Les droits des femmes face à l’essor de l’intérêt de l’enfant

Les droits des enfants contre les droits des femmes : vers la fin de l’accouchement sous X* ?

Tatiana Gründler

Note de la rédaction

* Expression d’utilisation courante pour désigner la possibilité pour une femme de taire son identité lors de son accouchement. Dans une telle hypothèse, le dossier de la paturiente est ouvert au nom de « Mme X », avec l’ajout du prénom de son choix.

Texte intégral

  • 1 J. Revel, « Une nouvelle famille unilinéaire : l’enfant né sous X et son père », Dalloz 2006, p. 17 (...)
  • 2 Article L. 4151-1 du Code de la santé publique.
  • 3 Entre 2005 et 2009, à l’hôpital de Pontoise, 21 femmes ont accouché sous X, sur un total de 28 988 (...)
  • 4 Au sein de l’hôpital de Pontoise s’est constitué en 2011 un groupe de réflexion sur l’accouchement (...)
  • 5 Parmi les obstacles évoqués par les professionnels de la santé, le premier fut le suivi de la gross (...)

1« La toute-puissance de celle qui accouche a des limites. Ces limites, désormais, reculent pendant que le droit à la connaissance de ses origines progresse »1. Par cette phrase écrite au lendemain du rendu d’une décision de la Cour de cassation faisant pour la première fois droit à la prétention du père biologique d’un enfant né sous X, l’accouchement dans l’anonymat se découvre être un champ dans lequel sont susceptibles de s’exprimer les tensions entre les droits des femmes et l’intérêt de l’enfant. C’est d’ailleurs en ces termes qu’il est apparu à des professionnels de santé, au premier rang desquels des sages-femmes, dont le métier concerne « la mère et l’enfant »2, d’un hôpital de la région parisienne. Confrontés de façon marginale3 dans leur pratique à cette demande d’anonymat de la part de femmes, ces personnels se sont sentis écartelés entre des directives parfois contradictoires, et dès lors inquiets de ne pouvoir les respecter toutes concomitamment. Afin de mener une réflexion sur leur pratique, un groupe de travail4 a été mis en place, dont le premier questionnement a porté sur les règles juridiques applicables à ces situations concrètes5. De la recherche effectuée à cette occasion il est ressorti que le droit n’était pas dénué de toute ambiguïté et constituait bien un terrain d’expression d’une opposition entre le droit reconnu aux femmes à conserver leur anonymat lors de l’accouchement et l’intérêt de l’enfant d’accéder à ses origines. À l’évidence, les contradictions internes au système juridique compliquaient la tâche des praticiens en ne leur permettant pas, face à une situation souvent inédite et gérée dans l’urgence, de se référer à la logique poursuivie par le droit du fait de l’ambiguïté de celui-ci. Ce constat invitait à visiter le droit positif afin de révéler comment les oppositions étaient résolues et si ce mode de résolution des conflits renseignait sur une possible différence de statut, voire sur l’établissement d’une hiérarchie entre des intérêts divergents en présence. L’accouchement sous X confirmait-il l’hypothèse à l’origine du séminaire Les droits des femmes face à l’essor de l’intérêt de l’enfant d’un reflux des droits des femmes à mesure que l’intérêt de l’enfant pénètre la sphère juridique ?

  • 6 V. infra.
  • 7 On trouve « dès 1638, la création par Vincent de Paul de l’œuvre des enfants trouvés, qui succéda à (...)

2La pratique de l’accouchement secret est ancienne. Formalisée à la Révolution française6, elle s’inscrit dans la continuité de l’abandon d’enfants aux portes des églises puis, sous l’impulsion de Saint Vincent de Paul dit-on, des hospices7. Ces mesures d’accueil des enfants abandonnés dans le respect du secret de l’identité de la femme accouchée n’étaient alors assurément pas pensées dans une logique de droits mais de secours fondés sur la charité et néanmoins connotées moralement. Les préoccupations sanitaires ont par la suite contribué à dépasser l’opprobre porté sur les femmes placées dans ces situations de devoir abandonner l’enfant mis au monde.

  • 8 Bien que cette défense soit jugée maladroite par Marcela Iacub, laquelle reproche au « mouvement fé (...)
  • 9 « Les groupes conservateurs (…) défendent cette institution, parce qu’elle permet d’éviter non seul (...)

3Conçu bien plus récemment comme un droit des femmes et, à ce titre, défendu par les mouvements féministes8, la procédure d’accouchement sous X pouvait dans le même temps être perçue comme préservant l’intérêt de l’enfant : sa santé, grâce à l’amélioration générée des conditions entourant sa naissance, voire même sa vie. Elle pouvait dès lors être également défendue par des opposants à l’avortement comme l’une de ses alternatives9.

  • 10 Marcela Iacub rappelle que ce mouvement d’accès aux origines comporte deux temps bien distincts. Le (...)
  • 11 Il n’est pas certain que la demande de ces deux catégories d’enfants, ceux nés sous X et ceux issus (...)

4L’accouchement sous X était donc compris dans le double intérêt des femmes et des enfants. Mais, à mesure que les revendications d’accès aux origines ont été portées dès les années 1970 et amplifiées à partir des années 199010 par des enfants adoptés, bientôt rejoints par des enfants issus d’une procréation médicalement assistée avec don de gamète11, le mécanisme juridique de l’accouchement sous X est apparu comme un obstacle à une recherche légitime des enfants, faisant émerger une opposition nouvelle entre femmes et enfants.

  • 12 La loi n° 93-2 du 8 janvier 1993 (relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant e (...)
  • 13 Loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupille (...)
  • 14 Loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réfo (...)
  • 15 L’article 341 alinéa 1er du Code civil tel qu’il résulte de la loi du 8 janvier 1993 dispose que «  (...)
  • 16 « La suppression de la fin de non-recevoir de l’action en recherche de maternité, tirée de la décis (...)

5Le champ juridique qui a été perméable à ces demandes oscille aujourd’hui entre la préservation d’une faculté ouverte de longue date aux femmes et la prise en compte d’une exigence plus récente des enfants. Ce n’est qu’en 1993 que l’accouchement sous X a été introduit dans le Code civil12 – Code du statut de la personne – après avoir été indirectement, par le biais de sa prise en charge financière, consacré dans le Code de l’action sociale et des familles. Mais moins de dix ans plus tard, le législateur a encadré ce type d’accouchement pour faciliter la connaissance de ses origines13. Sans le soumettre à de nouvelles conditions, sans non plus en limiter la portée – l’anonymat restant préservé –, il a cherché, sur le mode incitatif, à ouvrir la possibilité pour un enfant né sous X d’avoir accès à divers éléments de son histoire. Surtout, en 200914, une réforme, qui ne concernait pas spécifiquement l’accouchement sous X, mais plus largement le droit de la famille, a opéré un changement notable en supprimant la fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité qui prévalait auparavant dans le cas d’un accouchement sous X. Avant 1993, l’accouchement sous X ne faisait pas juridiquement obstacle à l’action en recherche de maternité de l’enfant, même si dans les faits il pouvait empêcher l’apport de la preuve du lien. Mais à l’occasion de l’introduction de l’accouchement sous X dans le Code civil, le législateur innova en faisant de celui-ci une fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité15. Cette cohérence fut maintenue en 2005 mais abandonnée en 2009 dans un souci d’égalité avec la recherche en paternité16. Certes, dans l’hypothèse de l’accouchement sous X, l’action en recherche de maternité aura peu de chance d’aboutir, mais le fait qu’une telle action soit désormais juridiquement possible sans aucune restriction implique que le secret absolu de la naissance, maintenu en droit, ne soit plus garanti par le droit.

  • 17 Ces différentes modifications, certainement parce qu’elles oscillent entre plusieurs intérêts subje (...)
  • 18 Déjà en 1995, dans leur rapport sur l’adoption « Enfant d’ici, enfant d’ailleurs : l’adoption sans (...)

6Les modifications juridiques affectant depuis plusieurs années le dispositif de l’accouchement sous X17 vont de façon constante dans le sens d’une restriction de la portée du droit des femmes qui, pour l’heure, n’est cependant pas, malgré les tentatives récurrentes, remis en cause dans son principe18.

7On pourrait dès lors être tenté de déduire de ces réformes législatives que l’accouchement sous X est un exemple topique du recul des droits des femmes au profit de la protection de l’intérêt de l’enfant. Il nous semble pourtant qu’une telle analyse est doublement déformante. La déformation tient en premier lieu au fait que la possibilité ouverte à la femme d’accoucher sous X n’est jamais présentée comme un de ses droits (I). Point donc de recul pour un droit qui n’est pas reconnu en tant que tel. En second lieu, si la remise en cause du système de l’accouchement sous X se fait concomitamment à l’essor de l’intérêt de l’enfant sur le plan juridique, celui-ci n’est généralement mobilisé qu’au soutien de droits reconnus aux tiers extérieurs à la relation mère-enfant (II).

I. L’ambiguïté des fondements de l’accouchement sous X

  • 19 On trouve une législation similaire en Italie, au Luxembourg et en République tchèque. Dans les aut (...)
  • 20 Le tour, dont l’usage – on l’a vu – débute avec Saint Vincent de Paul est rendu obligatoire dans le (...)
  • 21 D’ailleurs, les historiens montrent que cette pratique est particulièrement importante quand l’oppr (...)
  • 22 Le décret du 28 juin 1793 dispose qu’« il sera pourvu par la Nation aux frais de gésine de la mère (...)
  • 23 Interdiction de la contraception et de l’avortement par la loi du 31 juillet 1920 avec un durcissem (...)
  • 24 Le décret-loi du 2 septembre 1941, admettant le secret de l’identité de la paturiente, organisait l (...)
  • 25 Il est encore présenté aujourd’hui comme tel, aussi bien par le Conseil constitutionnel que par la (...)

8Un rapide retour sur l’histoire de cette pratique, fréquemment présentée comme une spécificité française19, met en évidence la multiplicité des intérêts recherchés. Ce qui semble avoir présidé au développement du tour au XVIIIe siècle20 est le souci d’éviter les infanticides, en particulier contre les enfants conçus hors mariage21. Dès le décret-loi de 179322, qui organise l’accouchement dans le secret « le plus inviolable », le souci de préservation de la santé de la femme et de l’enfant à naître apparaît. Sous Vichy, c’est davantage pour servir la politique nataliste que, parallèlement à la répression accrue de l’avortement23, la prise en charge de l’accouchement sous X est prévue24. Historiquement, celui-ci vise donc à prévenir les avortements clandestins et les infanticides à une période de non maîtrise des naissances25, tout en assurant des conditions sanitaires satisfaisantes pour l’époque.

  • 26 M. Iacub, « Naître sous X », op.cit., p. 41.
  • 27 S. Hennette-Vauchez, D. Roman, « La procréation est-elle devenue une question de choix ? La questio (...)

9La multiplicité des objectifs assignés à cette pratique se retrouve de nos jours. Ainsi, dans une forme de continuité historique, la lutte contre l’infanticide est aujourd’hui mobilisée tant par les groupes conservateurs que par les mouvements féministes. Bien que l’accouchement sous X ne soit plus la seule issue face à une maternité non désirée, mais « la dernière issue pour quelqu’un qui n’a pu ou pas voulu faire un avortement »26, il n’est jamais présenté comme une forme de liberté ultime, ce dont s’étonne la juriste Marcela Iacub. Cet évitement ressort clairement de l’examen du droit positif. En effet, si le dispositif de l’accouchement sous X est juridiquement validé (A), en aucun cas cette validité ne découle d’un droit procréatif reconnu aux femmes27 (B).

A. Une assise juridique reconnue

  • 28 Loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupille (...)

10La procédure d’accouchement sous X, telle qu’elle résulte de la loi du 22 janvier 200228 en vigueur aujourd’hui, a été contrôlée par les juges, qui ont admis à la fois sa conformité à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et à la Constitution française.

1. La conventionnalité de l’accouchement sous X

  • 29 Cour EDH, 13 février 2003, Odièvre c. France, Op. cit. ; Cour EDH, 25 septembre 2012, Godelli c. It (...)

11À quelques reprises, la Cour européenne a été conduite à se prononcer sur un dispositif législatif d’accouchement dans l’anonymat, d’abord à propos de la France, en 2003 et en 2008, puis à propos de l’Italie29. Si les solutions d’espèce rendues sont opposées (constats de non violation de la Convention européenne par la France mais de méconnaissance de celle-ci par l’Italie), c’est au terme d’une analyse juridique identique.

  • 30 Cour EDH, 13 février 2003, Odièvre c. France, Op. cit. V. notamment O. Roy, « Le droit de connaître (...)
  • 31 Une telle finalité suscite la critique de Marcela Iacub qui souligne que le « but de la loi est de (...)
  • 32 Documents conservés sous la responsabilité du Président du Conseil général et laissés à la disposit (...)
  • 33 Article L. 222-6 alinéa 1er du Code de l’action sociale et des familles.
  • 34 Article L. 147-6 du Code de l’action sociale et des familles.

12Dans la première affaire, Odièvre contre France30, saisis par une femme née sous X, les juges de Strasbourg ont eu à apprécier la conformité de la loi du 22 janvier 2002 à l’article 8 du texte européen relatif au droit au respect de la vie privée et familiale. Schématiquement, cette loi qui maintient la possibilité pour les femmes d’accoucher dans l’anonymat, avec la prise en charge des frais afférents à l’accouchement, innove en cherchant à faciliter la connaissance par l’enfant de ses origines personnelles31. Aussi prévoit-elle que les femmes demandant à accoucher sous X soient informées des conséquences juridiques pour l’enfant d’un tel choix, tout comme de l’importance pour celui-ci de connaître ses origines et, en conséquence, qu’elles soient invitées à laisser des renseignements non identifiants (par exemple sur leur santé, celle du géniteur, les origines de l’enfant ou encore les circonstances de cette naissance)32 mais également leur identité sous pli fermé33. Cette loi crée parallèlement un organisme administratif, le Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP), qui joue un rôle d’intermédiaire entre les enfants nés sous X à la recherche de leur identité génétique ou de leur histoire et les mères de naissance. À cette fin, en cas de demande de levée du secret par l’enfant né sous X devenu majeur ou ayant atteint l’âge de discernement avec, dans ce cas, l’accord de ses représentants légaux, l’organisme devra rechercher la mère de naissance (c’est dans une telle hypothèse que l’intérêt du pli fermé apparaît), vérifier son consentement à une telle levée – condition sine qua non pour que son identité soit révélée. Dans l’éventualité du décès de la femme, le CNAOP s’assurera de l’absence d’opposition explicite de sa part, formulée à l’occasion d’une précédente demande34. La loi de 2002 maintient donc l’anonymat et le secret de la naissance mais innove en organisant la réversibilité de ce dernier.

  • 35 Ce qui semble avoir emporté la conviction des juges c’est, qu’au-delà de ces droits et intérêts par (...)

13Or, selon Mme Odièvre, le législateur ne serait pas allée suffisamment loin dans sa prise en compte des origines personnelles pour respecter ses obligations conventionnelles. L’impossibilité d’obtenir la communication d’éléments identifiants sur sa famille naturelle et l’absence consécutive d’accès à son histoire personnelle, en cas de refus de la femme ayant accouché sous X, constitueraient une violation de son droit au respect de sa vie privée et familiale. Au terme d’une minutieuse analyse, la Cour n’aboutit pas à la même conclusion. Certes, l’article 8 protège le droit de l’enfant à connaître des éléments de son histoire, mais il garantit également l’intérêt de la femme à ce que le secret de son identité soit préservé. Or, avec la loi de 2002, l’État français cherche à assurer une conciliation entre ces deux exigences et parvient, aux yeux du juge, à un équilibre et une proportionnalité satisfaisants entre les intérêts en cause35. Le système français est en conséquence conforme à la Convention européenne.

  • 36 Cour EDH, 25 septembre 2012, Godelli c. Italie, op. cit.
  • 37 Un projet en ce sens est à l’examen au Parlement depuis 2008.

14Une telle analyse, en terme de proportionnalité, a conduit ultérieurement la Cour à conclure, à l’inverse, à la violation par l’Italie de l’article 8 CESDH36. L’Italie, qui est un des rares États à reconnaître également dans sa législation l’accouchement dans l’anonymat, n’aménage pas, à l’heure actuelle, la réversibilité du secret, même avec l’accord exprès de la femme37. La Cour en déduit, dans l’arrêt Godelli contre Italie, une absence d’« équilibre entre les droits et intérêts concurrents en cause » et une « préférence aveugle donnée à la femme », de sorte que l’Italie méconnaît ses obligations conventionnelles tirées de l’article 8.

15Après avoir passé avec succès l’examen de conventionnalité en 2003, la législation française a subi, par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité, celui relatif à sa constitutionnalité.

2. La constitutionnalité de l’accouchement sous X

  • 38 Devant les juges du fond, le requérant demandait l’annulation de la décision par laquelle le présid (...)
  • 39 Droits consacrés, selon le requérant, respectivement par les articles 2 et 6 de la Déclaration des (...)
  • 40 Ibid., cons. 6.

16La loi de 2002 n’avait pas été soumise, à l’époque de son adoption, au contrôle de constitutionnalité a priori. Mais la nouvelle procédure de la question prioritaire de constitutionnalité a offert l’occasion38 à un enfant né sous X de soulever la question de la conformité de ce texte aux droits et libertés que la Constitution garantit, en particulier au droit au respect de la vie privée, au principe d’égalité et au droit de mener une vie familiale normale39. Les juges de la rue Montpensier ont déclaré l’ensemble du dispositif législatif issu de la réforme de 2002 conforme à la Constitution. À les suivre, en permettant à une femme d’accoucher dans l’anonymat et la gratuité, le législateur poursuit en réalité l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé puisqu’il cherche aussi à « éviter le déroulement de grossesses et d’accouchements dans des conditions susceptibles de mettre en danger la santé tant de la mère que de l’enfant »40.

  • 41 Selon le requérant, la valeur constitutionnelle du droit de connaître ses origines résulterait du d (...)
  • 42 CC, n° 2012-248 QPC, 16 mai 2012, Mathieu E, op. cit. cons. 8.
  • 43 Ibid.

17Alors que le requérant estimait que, d’une certaine manière, la loi de 2002 n’allait pas assez loin dans la réversibilité de l’anonymat en la subordonnant à la volonté de la femme, et méconnaissait pour cette raison le droit de connaître ses origines41, le Conseil constitutionnel s’assure au contraire que, dans sa recherche d’équilibre entre les différents intérêts en présence, le législateur de 2002 ne soit pas allé trop loin : malgré la possibilité de revenir sur l’anonymat, il ne prive pas, estime le juge, de garanties légales les exigences constitutionnelles de protection de la santé42. Selon lui, en effet, le législateur poursuit l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé tout en ménageant, dans la mesure du possible, l’accès de l’enfant à la connaissance de ses origines personnelles. Sa conclusion est nette : l’exigence constitutionnelle de protection de la santé n’est pas privée des garanties légales et il n’y a atteinte ni au droit au respect de la vie privée, ni au droit de mener une vie familiale normale43.

18Alors que la Cour européenne reconnaît explicitement l’existence du droit de connaître ses origines, tiré d’une interprétation large du droit au respect de la vie privée, ceci est moins clair du côté du Conseil constitutionnel qui n’évoque qu’un « intérêt » correspondant de l’enfant. Mais au-delà de leurs particularités, les deux juges aboutissent à une même conclusion de conformité de la loi de 2002 aux textes supra-législatifs, sans jamais se référer à un quelconque droit conventionnel ou constitutionnel des femmes.

B. L’absence de consécration d’une liberté de choix pour les femmes

19Il est remarquable que les deux décisions qui valident le dispositif législatif français et qui, donc, protègent la volonté des femmes souhaitant ou ayant accouché sous X ne consacrent pas de droit corrélatif des femmes. Ceci était pourtant envisageable, aussi bien pour la Cour européenne que pour le Conseil constitutionnel. Les juges trouvent les ressorts de la validité de la loi non dans un droit subjectif mais dans sa fonction protectrice de l’intérêt général, plus exactement de son démembrement sanitaire.

1. Une possibilité non saisie par les juges

  • 44 Cour EDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, n° 2346/02, § 61 : « Bien qu’il n’ait été établi da (...)
  • 45 Cour EDH, 13 février 2003, Odièvre c. France, op. cit., § 44.
  • 46 Cour EDH, 16 décembre 1992, Niemietz c. Allemagne, n° 13710/88, § 29 : « il serait toutefois trop r (...)
  • 47 « L’expression "toute personne" de l’article 8 de la Convention s’applique à l’enfant comme à la mè (...)

20La Cour européenne n’a pas déduit du droit à l’autonomie personnelle, qu’elle a consacré à partir de l’article 8 de la Convention44, un droit conventionnel d’accoucher sous X. Ce refus de reconnaître un tel droit est patent lorsque, dans une même phrase, la Cour affirme le « droit » de l’enfant à connaître des éléments de son histoire et le simple « intérêt » de la femme à accoucher sous X45. Les juges ont pourtant adopté de longue date une conception large du droit au respect de la vie privée protégé par l’article 8, comme ils le rappellent d’ailleurs dans l’arrêt Odièvre c. France. Après avoir garanti la sphère de l’intime, cet article a servi à protéger l’individu dans ses relations avec autrui46, puis, un droit à l’autonomie personnelle, autrement dit une forme de droit à l’autodétermination qui pourrait trouver à s’appliquer dans le cas présent de façon à fonder un droit des femmes et non un simple intérêt à accoucher anonymement47.

  • 48 Cour EDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, op. cit., § 78.
  • 49 Cour EDH, 16 décembre 2010, ABC c. Irlande, n° 25579/05 : « la législation relative à l’interruptio (...)
  • 50 Cour EDH, 17 février 2005, K.A. et A.D. c. Belgique, n° 42758/98.
  • 51 Les juges européens prennent bien soin de ne pas qualifier les prétentions de la mère de « droit » (...)
  • 52 Cour EDH, 10 avril 2007, Evans c. Royaume-Uni, n° 6339/05, § 72 et 90.
  • 53 Il s’agissait en l’espèce de la liberté de choisir d’accoucher à domicile (Cour EDH, 14 décembre 20 (...)

21Certes, ce droit à l’autonomie personnelle est reconnu avec une certaine modération, ne fondant ni un droit à l’euthanasie48 ni un droit à l’avortement49. Autrement dit, il existe une frilosité du juge européen à déduire du droit au respect de la vie privée un droit à l’autodétermination portant sur des questions relatives à la vie. Son attitude est plus audacieuse sur les questions de sexualité50. Or, bien que, précisément, dans le cas de l’accouchement sous X, la vie ne soit pas en cause (l’évitement d’infanticides ou d’avortements est, comme vu précédemment, souvent mis en avant dans les justifications de cette pratique), la Cour ne saisit pas l’occasion de reconnaître aux femmes une liberté de choix dans leur maternité. On ne constate pas, de ce point de vue, de changement avec l’arrêt Godelli qui reprend exactement la même analyse de l’article 8 et mentionne toujours le seul « intérêt » de la femme à l’anonymat, et non un droit51. Pourtant, entre les arrêts Odièvre de 2003 et Godelli de 2012, la Cour a adopté quelques décisions notables dans le champ de l’autonomie personnelle, admettant que l’article 8 comprend le respect de certaines décisions relatives au « droit (…) au respect de son choix de devenir parent au sens génétique du terme »52 et au « droit de choisir les circonstances [matérielles] dans lesquelles devenir parent »53. Sur ce dernier point, il a été reconnu qu’une femme avait le droit de choisir d’accoucher à son domicile et que l’en empêcher constituerait une violation par l’État de ses obligations tirées de l’article 8.

  • 54 Le doute est permis sur la reconnaissance par le juge constitutionnel de l’existence d’un droit con (...)
  • 55 D. Roman, « La constitutionnalité de la procédure d’accouchement sous X : une décision attendue et (...)
  • 56 CC, n° 2001-446 DC, 27 juin 2001, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la con (...)
  • 57 Ibid., cons. 5.

22Le Conseil constitutionnel n’a pas plus saisi l’occasion offerte par la question prioritaire de constitutionnalité de Mathieu E. pour affirmer une liberté, constitutionnellement garantie, de choix des femmes. Si ce silence est moins visible du fait de l’absence de dissymétrie par rapport à l’enfant, dans la mesure où il ne lui reconnaît pas clairement un droit constitutionnel d’accéder à ses origines54, la comparaison avec la décision de 2001 sur l’interruption volontaire de grossesse, à laquelle nous invite Diane Roman55, témoigne là encore d’une frilosité certaine de sa part. Lors de l’examen de la loi allongeant le délai pendant lequel une interruption volontaire de grossesse peut être pratiquée pour motif de détresse, le juge constitutionnel a explicitement reconnu l’existence d’une liberté constitutionnelle de la femme résultant de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 178956. Aussi a-t-il affirmé que le législateur « n’a pas rompu l’équilibre que le respect de la Constitution impose entre, d’une part, la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et, d’autre part, la liberté de la femme qui découle de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen »57. Dans le cas de l’examen de l’accouchement sous X, aucune référence n’est faite à une quelconque liberté de la femme. Bien au contraire, les juges mobilisent différentes déclinaisons de l’intérêt général, lesquelles dessineraient un intérêt légitime des femmes.

2. Une tendance à l’objectivation58

  • 58 Pour Diane Roman, cependant, il y a une différence entre la Cour européenne, qui opère une concilia (...)
  • 59 N. Hervieu conclut que « les juges réduisent [ainsi] le poids conventionnel des arguments en faveur (...)

23Si de ces deux contrôles le dispositif national de l’accouchement sous X sort intact, ce n’est donc aucunement sur la base d’un droit reconnu aux femmes mais sur des fondements essentiellement sanitaires. Les deux juridictions prennent un soin tout particulier à rattacher la législation française à un objectif de santé publique. Ceci est manifeste concernant le Conseil constitutionnel qui, s’émancipant des moyens de la saisine, se focalise sur l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Quant aux juges strasbourgeois, ils soulignent que l’intérêt général (sanitaire) n’est pas absent, dans la mesure où la loi s’inscrit depuis longtemps dans le souci de « protéger la santé de la mère et de l’enfant », ajoutant que « le droit au respect de la vie, valeur supérieure garantie par la Convention, n’est ainsi pas étranger aux buts que recherche le système français ». On perçoit alors, malgré les apparences, la fragilité juridique de ce dispositif, dépendant de l’appréciation portée par les juges sur son utilité au regard de la santé et, au-delà, de la vie. Fragilité car, à mesure que les risques d’accouchements clandestins s’amenuisent cependant que les femmes ont une maîtrise accrue de leur fécondité, l’utilité de l’accouchement sous X pourrait logiquement apparaître moindre aux yeux des juges. Il est de ce point de vue significatif que la Cour européenne, dans son dernier arrêt sur le sujet, reprenne in extenso les considérants de l’arrêt Odièvre, exceptée la référence précitée relative au respect de la vie. Avec Nicolas Hervieu, reconnaissons qu’« il est douteux qu’un tel oubli soit fortuit »59.

  • 60 C. Neirinck, « Le Conseil constitutionnel, l’accouchement secret et l’accès aux origines personnell (...)
  • 61 « L’évolution de notre société rend plus acceptables certaines situations personnelles qui, il y a (...)

24D’ailleurs, la fragilité des fondements juridiques retenus n’a pas échappé aux analystes de l’accouchement sous X. Dans son commentaire sur la décision du Conseil constitutionnel, Claire Neirinck critique le détour que fait le juge par l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946. L’auteur affirme ainsi que cette « justification [sanitaire] d’un autre âge est réfutée » par le simple constat selon lequel « les pays qui imposent la désignation de la mère à la naissance (…) ne connaissent pas un taux d’infanticides ou d’abandons supérieurs »60. Et c’est encore une telle analyse qui est implicitement à l’œuvre dans la proposition de loi faite en 2011 tendant à substituer l’accouchement secret à l’accouchement anonyme. L’exposé des motifs révèle en effet qu’aux yeux de la députée à l’origine du texte, la fin de l’opprobre porté sur les enfants nés hors des liens du mariage, due à l’évolution des mœurs et du droit, réduit la menace de clandestinité pesant sur la santé des femmes et des enfants concernés par de telles situations, et donc diminue l’utilité du mécanisme de l’accouchement sous X61.

25Le fait que l’accouchement sous X ne soit pas rattaché à un droit subjectif situé au sommet de la hiérarchie des normes – tel que le droit à l’autonomie personnelle ou la liberté – dont les femmes seraient titulaires, mais se fonde sur l’intérêt général, par hypothèse évolutif dans le temps, facilite ses contestations en droit positif.

II. L’ambiguïté des mises en cause de l’accouchement sous X

  • 62 « La Cour de cassation sonne-t-elle le glas de l’accouchement dans le secret ? » (B. Mallet-Bricout (...)
  • 63 T. Dumortier, « Les différents usages juridictionnels de l’intérêt de l’enfant », Séminaire du 22 m (...)

26Le terme de « mise en cause » désigne non pas une entreprise pensée comme telle et accueillie par le droit positif mais un ensemble de petites touches – à l’instar de la peinture impressionniste – qui, rassemblées, révèlent que la place de l’accouchement sous X est bien menacée62. A priori, ce mouvement témoigne de l’importance accordée au droit de l’enfant de connaître ses origines et plus largement de la prise en compte croissante de son « intérêt supérieur », pour reprendre l’expression employée par la Convention internationale sur les droits de l’enfant de 1989. Pourtant, à mieux y regarder, il apparaît que ce sont les droits reconnus aux tiers par rapport à la relation mère biologique-enfant qui constituent une menace pour la préservation de l’anonymat de celle-ci (A), l’intérêt de l’enfant étant alors davantage utilisé comme un argument de légitimation63 (B).

A. Des droits concurrents reconnus aux tiers

27Plusieurs décisions de justice, dont certaines très médiatisées, ont fait droit aux demandes de membres de la famille biologique de l’enfant né sous X. Soulignons que ces décisions ont, de façon assez logique, suivi l’évolution générale du droit de la famille, qui a progressivement accordé un véritable statut au père avant de tenir compte de la place croissante occupée par les grands-parents dans la vie des enfants. La portée des solutions jurisprudentielles qui font droit aux prétentions de tiers est évidente : admettre le lien unissant l’enfant né sous X à son père ou à ses grands-parents biologiques a pour conséquence de priver d’effet la décision de la femme ayant accouché de ne pas révéler son identité à l’enfant.

1. Droits des « pères »

  • 64 Cette recherche d’une plus grande égalité entre les hommes et les femmes au profit des premiers qui (...)
  • 65 V. le rapport parlementaire n° 145 sur le projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 jui (...)

28L’accouchement sous X subit aujourd’hui le revers du mouvement égalitaire qui traverse le droit de la filiation64. À titre d’illustration, on peut de nouveau évoquer la loi 2009 qui marque une véritable rupture. En admettant l’action en recherche de maternité dans le cas d’un accouchement sous X, le législateur opère le choix de ne plus protéger ce secret. Ce qui paraît avoir motivé la suppression de la fin de non-recevoir de l’action en recherche de maternité est le souci de placer dans une situation comparable hommes et femmes à l’égard de l’établissement de la filiation. Existait en effet la crainte que la France ne s’expose à une condamnation au titre des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme65.

  • 66 CA Nancy, 23 février 2004.
  • 67 En 1997, la Cour d’appel de Riom avait déjà rendu une solution proche à propos d’une reconnaissance (...)
  • 68 Ainsi que diverses dispositions du Code civil : articles 335, 336et 341.
  • 69 La doctrine ne s’y est pas trompée : « Avec l’arrêt du 7 avril 2006, il se pourrait bien que le dro (...)
  • 70 « (…) La première chambre civile tire opportunément les conséquences de cet état » ; « la Cour de c (...)

29Pour apprécier le sort réservé par les juges au père biologique confronté à la décision d’une femme d’accoucher sous X, l’affaire dite Benjamin mérite d’être relatée. Celle-ci s’est conclue par un arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de cassation le 7 avril 2006. Le père biologique, qui avait, dans ce cas d’espèce, procédé à une reconnaissance prénatale, demandait la restitution de l’enfant pour lequel un consentement à l’adoption avait été donné et qui était, depuis, élevé par un couple de parents adoptifs. Les juges du fond avaient considéré en appel66 que la reconnaissance faite par le père était tout simplement privée d’effet par la décision de la femme d’accoucher sous X, soulignant que « reconnaître le contraire reviendrait à violer le droit à l’anonymat reconnu par la loi à la mère »67. Par la solution rendue, la juridiction d’appel a, d’après la Cour de cassation, violé l’article 7-1 de la Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant68. Il est vrai que cette stipulation proclame le droit de l’enfant, « dans la mesure du possible, de connaître ses parents et d’être élevé par eux ». Il résulte de cette décision qu’en cas de reconnaissance prénatale par le père, l’anonymat de la mère biologique ne pourra être garanti69. La doctrine civiliste le concède généralement, ce qui ne l’empêche pas de saluer très majoritairement la solution retenue par le juge du quai de l’Horloge au nom de l’égalité des filiations70.

30Si le contentieux relatif à l’accouchement sous X a d’abord été le fait de l’auteur d’une reconnaissance prénatale, les grands-parents sont également à l’origine d’actions en justice produisant le même effet de mise en cause de la pérennité du secret entourant la naissance.

2. Droits des « grands-parents »

  • 71 T. Garé, « L’accouchement sous X et les grands-parents », Dalloz, 2011, p. 1053.

31Plusieurs affaires ont été portées devant le juge par les grands-parents maternels biologiques d’un enfant né sous X. Ils souhaitent généralement contester l’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État et se voir confier sa garde ou, à défaut, attribuer un droit de visite, au mépris nécessairement de l’anonymat de la femme ayant accouché sous X71.

  • 72 TGI Angers, 8 octobre 2009.
  • 73 Le TGI, saisi sur le fond de l’annulation arrêté du préfet reconnaissant l’enfant en qualité de pup (...)
  • 74 La Cour d’appel se réfère à la Convention sur les droits de l’enfant omettant toutefois une express (...)

32C’est ce qui s’est produit dans l’affaire d’Angers. Le Tribunal de grande instance de cette ville a d’abord accepté d’ordonner en référé une expertise sanguine destinée à établir le lien génétique entre l’enfant né sous X et ses possibles grands-parents, de façon à prouver la qualité à agir de ces derniers72. À cette fin, le juge a d’ailleurs mobilisé l’intérêt de l’enfant et souligné que la mère avait, de fait, levé le secret à l’égard de ses parents73. Ensuite, la Cour d’appel, saisie d’un recours contre le jugement de première instance qui, pour un problème tenant à l’expertise réalisée, avait débouté les demandeurs, s’est fondée elle aussi sur l’intérêt de l’enfant afin d’annuler l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État, affirmant de façon quelque peu définitive que « l’intérêt de l’enfant prime sur la faculté de la mère de conserver l’anonymat »74.

  • 75 Un commentateur a pu ainsi souligner le « paradoxe de la publicité donnée par la mère biologique à (...)
  • 76 CA Angers, 26 janvier 2011 (n° 10/01339) : « Dès lors, il convient d’ignorer ses déclarations relat (...)
  • 77 F. Vasseur-Lambry, Petites affiches, 10 juillet 2012.

33Dans ces affaires, ce qui trouble ce sont moins les solutions que la motivation des différents juges. En dehors de la question de l’appréciation de ce qui relève de l’intérêt de l’enfant, les juges portent incidemment un regard sur le comportement de la femme ayant accouché sous X. Ainsi, dans l’affaire dite d’Angers, il ressort de la lecture de l’arrêt que le fait que celle-ci ait averti ses parents de sa grossesse a participé à la décision du juge75. Ce qui semble impliquer que pour que son anonymat soit réellement protégé, il faut que, pendant les neuf mois de gestation et même au-delà, la femme s’impose le plus grand secret. Au demeurant, la Cour ajoute qu’« en choisissant d’accoucher sous X et d’abandonner sa fille, la mère a définitivement renoncé à assumer, à quelque titre que ce soit, la prise en charge [de l’enfant] et à exercer une autorité parentale ». Si ceci est indiscutable, ce qui l’est moins, ce sont les conséquences assez pernicieuses qu’en tirent les juges, à savoir qu’il convient dès lors d’ignorer ses déclarations relatives à l’avenir de l’enfant par lesquelles la femme refusait que ses parents jouent un quelconque rôle dans son éducation76. Autrement dit, sa décision d’accoucher sous X lui est opposée, y compris – c’est ce qui peut apparaître critiquable parce que paradoxal – pour ne pas garantir son anonymat77. Cela semble pour le moins incohérent et révèle en filigrane un portrait quelque peu stéréotypé de la femme accouchant sous X : une femme apprenant tardivement sa grossesse, parfois même au moment de son accouchement, et qui, par hypothèse, n’a pu en parler à quiconque, ou encore une femme en rupture familiale et qui, donc, s’efforcera de cacher cette grossesse. Toute attitude contraire paraît aux yeux des juges équivoque et peut dès lors être opposée à la mère biologique contre la garantie de son droit à l’anonymat.

  • 78 CC, n° 2012-268 QPC, 27 juillet 2012, Mme Annie M., cons. 9 : méconnaissance de l’article 16 de la (...)

34Ajoutons à présent que ce type de recours pourrait dans un avenir proche se multiplier compte tenu de la solution récemment rendue par le Conseil constitutionnel. Dans une décision du 27 juillet 2012, celui-ci a en effet prononcé la non-conformité à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, et donc l’abrogation à partir de 2014 de l’alinéa 1er de l’article L. 224-8 du Code de l’action sociale et des familles. Cette disposition ouvre un recours contentieux contre l’arrêté du président du Conseil général admettant un enfant en qualité de pupille de l’État à toute personne justifiant d’un lien avec lui. La nouvelle loi devra prévoir la notification de l’arrêté aux intéressés (père et grands-parents biologiques). Ce faisant, le législateur est prié de permettre la diffusion d’une information – souvent difficile à donner en pratique – de nature à relativiser le secret de l’identité de la femme ayant accouché sous X78.

35Ces différentes mises en cause de l’accouchement sous X prennent toutes la forme d’une minoration des garanties entourant la préservation de l’anonymat de la femme. Elles se font sous l’influence d’évolutions lourdes du droit de la famille qui a reconnu le statut du père – dans un souci d’égalité des filiations maternelle et paternelle – et même le rôle croissant aujourd’hui joué par les grands-parents dans l’éducation des enfants. De telles évolutions se trouvent confortées par le fait qu’elles paraissent, aux yeux de beaucoup, rejoindre l’intérêt de l’enfant. Il n’est pourtant pas certain que chacun des protagonistes entende de façon univoque cette notion devenue centrale.

B. Un intérêt de l’enfant omniprésent

  • 79 V. T. Dumortier, « Les différents usages juridictionnels de l’intérêt de l’enfant », Séminaire Les (...)

36L’intérêt de l’enfant est une notion qui, depuis quelques années, occupe une place importante en droit positif79 et traverse particulièrement le champ du droit de la famille. S’agissant de l’accouchement sous X, elle est utilisée à l’appui des droits des tiers. Pourtant, son maniement n’est pas des plus simples et révèle souvent les prises de position des différents acteurs.

1. Une fonction de légitimation

37De nombreux textes font référence à la notion d’intérêt de l’enfant. Ainsi, l’article L. 112-4 du Code de l’action sociale et des familles dispose de façon générale que « l’intérêt de l’enfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux, affectifs (…) doivent guider toutes les décisions le concernant ». Plus encore, les textes relatifs aux conséquences de l’accouchement sous X font fréquemment mention d’un tel intérêt. Pour preuve, l’article L. 224-8 du même Code, relatif au recours contre l’admission comme pupille de l’État, affirme que le tribunal peut confier la garde au demandeur (ou à défaut accorder à celui-ci un droit de visite) s’il juge que de telles demandes s’avèrent « conforme(s) à l’intérêt de l’enfant ». Le Code civil, en son article 353, prévoit quant à lui, à propos du prononcé de l’adoption, que le tribunal vérifie que celle-ci est conforme à l’intérêt de l’enfant.

  • 80 Il est ainsi de son intérêt d’être confié à la famille de M. et Mme O.
  • 81 On pourrait également revenir sur la façon dont les juges du fond apprécient l’intérêt de l’enfant (...)

38Forts de cette pénétration des textes par la notion d’intérêt de l’enfant, les juges internes n’hésitent pas à en faire usage. C’est précisément en application du texte du Code de l’action sociale et des familles que la Cour d’appel d’Angers s’est fondée en 201180 sur l’intérêt de l’enfant pour annuler l’arrêté d’admission de l’enfant né sous X en qualité de pupille de l’État. Mais la Cour ne se limite pas à cette référence imposée par le texte qu’elle applique. Auparavant, elle affirme que la question n’est pas de déterminer si la volonté des grands-parents doit supplanter celle de la mère, puisque juridiquement ils n’existent ni les uns ni les autres, mais « de rechercher l’intérêt supérieur de l’enfant tel qu’il est posé par la Convention de New York ». Le juge ajoute que l’enfant a, en vertu de l’article 7-1 de ce texte, « le droit à un nom et celui de connaître ses parents et d’être élevé par eux », en omettant toutefois une expression ayant son importance, parce que de nature à restreindre la portée dudit droit : « dans la mesure du possible ». Plus loin, elle affirme encore de façon péremptoire, sans d’ailleurs que cela ne soit nécessaire, que « l’intérêt de l’enfant prime donc sur la faculté pour la mère de conserver l’anonymat et par voie de conséquence sur son choix de couper l’enfant de sa famille ». L’intérêt de l’enfant est ainsi mobilisé bien au-delà des textes applicables à l’espèce et révèle la conviction des juges, à savoir que, dans le cadre d’un conflit d’intérêts, la prééminence doit être donnée à celui de l’enfant. Par cet emploi, la Cour n’est pas, nous semble-t-il, exempte de subjectivité81. La difficulté réside alors dans la détermination les contours d’une notion non univoque.

2. Une notion insondable

  • 82 CA Angers, 26 janvier 2011, n° 10/01339.

39Si les diverses autorités intervenant sur ces questions relevant du droit de la famille mobilisent, comme elles sont invitées à le faire par les textes nationaux et internationaux, l’intérêt de l’enfant, elles le font dans des sens non systématiquement concordants. Ainsi, alors que selon la Cour d’appel d’Angers, l’intérêt de l’enfant né sous X était indiscutablement d’être élevé par ses grands-parents, c’est-à-dire par des membres de sa famille biologique, le Conseil général s’opposait à une telle solution au motif qu’il ne pouvait être de l’intérêt de l’enfant de grandir dans une famille divisée et en souffrance au sein de laquelle il serait exposé au rejet de la femme qui l’a mis au monde82.

  • 83 Cour EDH, 10 janvier 2008, Kearns c. France, n° 35991/04. Les faits de l’affaire étaient assez comp (...)
  • 84 Op. cit. § 79.
  • 85 Op. cit. § 80.
  • 86 Intérêt de l’enfant, de nouer rapidement des liens ou au contraire d’être élevé – même tardivement (...)

40D’ailleurs, la préférence donnée à la famille biologique n’est pas une constante chez les juges qui privilégient parfois les liens affectifs noués par l’enfant avec sa famille adoptive. Ainsi, dans l’arrêt Kearns contre France de 200883, le juge européen conclut « qu’en présence d’intérêts aussi divergents que ceux de la mère biologique, de l’enfant et de la famille adoptive, l’intérêt supérieur de l’enfant doit primer »84, formulation qui n’était pas présente dans l’arrêt Odièvre. La Cour européenne comprend cet intérêt comme le fait de pouvoir être adopté rapidement, estimant « pertinents à cet égard les arguments avancés par le Gouvernement français, résultant des travaux menés par les professionnels de l’enfance, qui ont souligné que l’intérêt de l’enfant était de bénéficier le plus rapidement possible de relations affectives stables dans sa nouvelle famille »85. La mère biologique ayant accouché sous X se voit en l’espèce opposer l’intérêt ainsi compris de l’enfant lorsqu’elle demande à la Cour de se prononcer sur le droit français qui l’empêche d’obtenir la restitution de l’enfant qu’elle a mis au monde dans l’anonymat86.

  • 87 Pourtant on peut en douter : « est-ce vraiment de l’intérêt de l’enfant dont il s’agit ou de la sat (...)

41Ces deux arrêts rendus respectivement par un juge du fond national et par le juge européen n’épuisent évidemment pas la matière et constituent des solutions étroitement liées aux faits de chacune des espèces. Pour autant, ils nous paraissent mettre en lumière le fait que la femme est tributaire de ces décisions qui mobilisent la notion d’intérêt de l’enfant. Malgré les incertitudes qui l’entourent, celle-ci joue une fonction claire, que ce soit de façon incidente ou au contraire consciente, celle de remise en cause de l’anonymat de la femme. Ce but est d’autant plus facilement atteint que les actions en justice tentent de montrer que cet intérêt irait de pair avec celui des membres de la famille biologique – père ou grands-parents –, cependant que l’intérêt de la mère biologique à l’anonymat est constamment oublié, que ce soit par le juge ou le législateur87. Dans le prolongement logique de ce mouvement s’inscrivent les intiatives législatives destinées à substituer à l’anonymat le simple secret provisoire.

42Après avoir examiné le droit positif, la question se pose de savoir si les ambiguïtés, voire même les incohérences entourant le dispositif juridique de l’accouchement sous X, sont l’annonce d’une disparition prochaine de cette pratique. Sans se perdre dans des conjectures hasardeuses, deux cas paraissent néanmoins envisageables. Le fait que l’accouchement sous X ne trouve pas sa source juridique dans un droit procréatif reconnu aux femmes, mais dans des préoccupations relevant de l’intérêt général constitue un fondement juridique solide de l’accouchement sous X. Si comme cela a pu être montré, les risques d’infanticides sont moins nombreux qu’autrefois, compte tenu de l’évolution des mœurs, l’intérêt sanitaire tant de la femme que de l’enfant à naître est d’offrir un suivi médical tout au long de la grossesse et un accouchement dans des conditions de sécurité. Face à un intérêt de l’enfant présenté comme primordial, l’intérêt général paraît plus enclin à résister aux prétentions individuelles multiples qu’un droit subjectif reconnu aux femmes. Pour autant, la pérennité de l’accouchement sous X n’est pas assurée. Les modifications législatives apportées et les solutions jurisprudentielles rendues forment un faisceau d’indices convergents défavorables au maintien de la possibilité pour les femmes de conserver, lors de leur accouchement, leur anonymat qui est majoritairement perçu comme méconnaissant l’intérêt de l’enfant.

  • 88 « Dans cette situation, la quête des origines n’est pas seulement celle d’une identité biologique, (...)

43L’accouchement sous X est loin d’être la seule, ni même la plus fréquente, hypothèse de dissociation entre filiation biologique et filiation sociale. La procréation médicalement assistée avec un tiers donneur et la gestation pour autrui sont, lorsqu’elles sont couvertes par l’anonymat, également susceptibles de jeter le voile sur les origines de la personne. Mais il présente la spécificité de poser non pas la seule question de l’identité biologique mais également celle de l’histoire de l’abandon88.

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Notes

1 J. Revel, « Une nouvelle famille unilinéaire : l’enfant né sous X et son père », Dalloz 2006, p. 1707.

2 Article L. 4151-1 du Code de la santé publique.

3 Entre 2005 et 2009, à l’hôpital de Pontoise, 21 femmes ont accouché sous X, sur un total de 28 988 accouchements réalisés sur la même période. Au-delà de ce seul établissement, le même constat de rareté peut être effectué. Une étude menée par l’INED révèle ainsi que 680 femmes ont accouché anonymement en France en 2009 (C. Villeneuve-Gokalp, « Les femmes qui accouchent sous le secret en France », in Population n° 66, 2011). Elles étaient 598 en 2008 (Etude de l’INED à laquelle se réfère C. Villeneuve-Gokalp, in Etude sur les mères de naissance qui demandent le secret de leur identité lors de leur accouchement, CNAOP-INED, juin 2010, p. 6), ce qui représente moins d’un accouchement sur 100 000.

4 Au sein de l’hôpital de Pontoise s’est constitué en 2011 un groupe de réflexion sur l’accouchement sous X, pluridisciplinaire, composé d’une assistante sociale, d’un cadre financier et de sages-femmes. Le travail effectué a abouti à la formulation de recommandations, outils à la disposition des professionnels de santé, de façon à améliorer la prise en charge des femmes et des enfants (Recommandations pour l’accueil des patientes souhaitant accoucher dans le secret de leur identité, 24 novembre 2011). Cette initiative n’est pas isolée. V. par exemple les travaux conduits au sein du CHU de Nantes sur les profils des 73 femmes y ayant accouché sous X entre 1999 et 2010 avec l’objectif de mieux les accompagner ou encore « Accouchement sous X et qualité de l’anonymat des dossiers : analyse des pratiques et des enjeux éthiques », Journal de gynécologie obstétrique et biologie de la reproduction, vol. 35, n° 7, Novembre 2006, p. 645.

5 Parmi les obstacles évoqués par les professionnels de la santé, le premier fut le suivi de la grossesse qui ne bénéficiait pas du même anonymat que l’accouchement. S’il y a pu avoir, par le passé, une pratique consistant à suivre des grossesses sous X, suivi alors non déclaré à la sécurité sociale et pris en charge par le département, la réduction des dépenses à laquelle les collectivités territoriales comme les hôpitaux sont aujourd’hui priés de s’atteler a conduit les conseils généraux à revoir une pratique administrative si généreuse. V. C. Neirinck, « L’accouchement sous X : le fait et le droit », La semaine juridique, 1996, I 3922, notes 27 et 28.

6 V. infra.

7 On trouve « dès 1638, la création par Vincent de Paul de l’œuvre des enfants trouvés, qui succéda à la pratique très ancienne des paniers placés à l’entrée des églises pour remédier à l’infanticide dès le IVe siècle, puis des tours, sorte de tourniquets installés dans chaque hospice permettant le dépôt anonyme d’un nourrisson en vue de son recueil par des mains secourables » (CCNE, « Accès aux origines, anonymat et secret de la filiation », Avis n° 90 du 24 novembre 2005, p. 9).

8 Bien que cette défense soit jugée maladroite par Marcela Iacub, laquelle reproche au « mouvement féministe français, qui a fait de la maternité désirante son principal combat, [de ne] pas [avoir] été capable de donner des arguments politiques pour défendre l’accouchement sous X » (M. Iacub, « Naître sous X », Savoirs et clinique 1/2004 (n° 4), p. 55).

9 « Les groupes conservateurs (…) défendent cette institution, parce qu’elle permet d’éviter non seulement les infanticides, mais surtout les avortements (…) » ( M. Iacub, « Naître sous X », ibid., p. 56).

10 Marcela Iacub rappelle que ce mouvement d’accès aux origines comporte deux temps bien distincts. Le premier a vu des enfants abandonnés – par des personnes n’ayant pas manifesté leur souhait que leur identité soit gardée secrète – qui n’avaient pas fait l’objet d’une adoption, entamer des démarches pour connaître leurs origines, mais se heurter à de nombreux obstacles d’ordre administratif. Il fut suivi d’un second temps, à partir des années 1990, qui vit la demande provenir cette fois d’enfants nés sous X et adoptés. (M. Iacub, L’Empire du ventre. Pour une autre histoire de la maternité, Fayard, 2004, p. 322).

11 Il n’est pas certain que la demande de ces deux catégories d’enfants, ceux nés sous X et ceux issus d’une procréation médicalement assistée, porte sur le même objet. Alors que les enfants conçus grâce aux gamètes d’un tiers sont dans une quête d’informations d’ordre génétique, les enfants nés sous X recherchent certainement davantage des explications sur les raisons de leur abandon.

12 La loi n° 93-2 du 8 janvier 1993 (relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales) introduit l’accouchement sous X à l’article 341-1 du code civil : « lors de l’accouchement, la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservé », disposition figurant aujourd’hui à l’article 326 du même code (ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005).

13 Loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’État.

14 Loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation.

15 L’article 341 alinéa 1er du Code civil tel qu’il résulte de la loi du 8 janvier 1993 dispose que « la recherche de la maternité est admise sous réserve de l’application de l’article 341-1 ». Françoise Dekeuwer-Defossez souligne le changement opéré : « alors que précédemment l’accouchement anonyme ne semblait constituer qu’un obstacle de fait dans la recherche judiciaire de la maternité, la loi du 8 janvier 1993 a fait de cette circonstance une fin de non-recevoir qui oblige le juge à rejeter systématiquement l’action si une demande d’établissement forcée de la filiation maternelle lui était présentée » (F. Dekeuwer-Defossez, « Rénover le droit de la famille : propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps », Rapport au Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, La Documentation française, 1999). Sur la portée de ce changement législatif : « même si, nonobstant les précautions prises lors de la naissance, l’enfant né sous X parvenait à établir l’identité de sa génitrice, celle-ci ne pourrait jamais devenir sa mère » (F. Dreifuss-Neitter, « L’accouchement sous X », in Mélanges à la mémoire de D. Huet-Weiller, Presses universitaires de Strasbourg, 1994, p. 107).

16 « La suppression de la fin de non-recevoir de l’action en recherche de maternité, tirée de la décision de la mère de demander la préservation du secret de son admission à la maternité et de son identité, a pour objet d’éviter une condamnation de la France pour violation de l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (H. de Richemont, Rapport sur le projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation, Sénat, rapport n° 145, 19 décembre 2007).

17 Ces différentes modifications, certainement parce qu’elles oscillent entre plusieurs intérêts subjectifs qu’elles tentent de préserver (celui de la mère biologique, du père biologique, de l’enfant né sous X, des parents adoptifs) tout en tenant compte de considérations d’intérêt général (sanitaires notamment), conduisent à certaines incohérences dans le dispositif juridique. Ainsi, par exemple, alors que la loi de 2002 cherche à favoriser la communication par la femme d’éléments identifiants pour l’enfant, celle de 2009 risque de produire l’effet inverse, la femme pouvant craindre de se voir opposer une action en recherche de maternité (en cas de non adoption). « C’est tout l’équilibre difficilement bâti par la loi de 2002 qui est [ainsi] compromis et qui reste à revoir. » (F. Granet-Lambrechts, « Droit de la filiation. Avril 2007 – février 2008 », Dalloz, 2008, p. 1371).

18 Déjà en 1995, dans leur rapport sur l’adoption « Enfant d’ici, enfant d’ailleurs : l’adoption sans frontière : rapport au Premier ministre », J.-F. Mattéi et M.-C. Le Boursicot proposaient le maintien du secret de l’accouchement mais assorti du recueil de renseignements non identifiants (8 février 1995). Et la Commission d’enquête sur l’état des droits de l’enfant en France, présidée par Laurent Fabius (Rapport n° 871, déposé le 5 mai 1998), suggérait que les informations biologiques relatives à l’enfant soient conservées par une institution publique de façon à ce que, sous des conditions variant selon son âge, l’enfant puisse y avoir accès (demande de levée du secret commune de la femme et de l’enfant au cours de sa minorité, demande du seul enfant devenu majeur). Une proposition de loi visant à instaurer un « accouchement dans la confidentialité » a ainsi été déposée au Sénat en 2008 (n° 109). Son article unique prévoyait l’ajout à l’article 326 du Code civil des termes « après avoir donné son identité », de sorte que l’accès à cette identité soit de droit à la majorité de l’enfant. Suite au rapport de la mission parlementaire sur l’accouchement dans le secret, réalisé sous l’égide de Mme Barèges (12 novembre 2010), une nouvelle proposition de loi (n° 4043) visant « la levée de l’anonymat et l’organisation de l’accouchement dans le secret » a été déposée le 7 décembre 2011 reprenant les mêmes modifications. V. aussi I. Théry, « Couple, filiation et parenté aujourd’hui : le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée », Rapport remis aux ministres de la Justice et de l’Emploi et de la Solidarité, 14 mai 1998, La Documentation française ; F. Dekeuwer-Defossez, « Rénover le droit de la famille : propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps », op. cit.

19 On trouve une législation similaire en Italie, au Luxembourg et en République tchèque. Dans les autres pays, le nom de la mère figure nécessairement sur l’acte de naissance de l’enfant. INED, Les femmes qui accouchent sous le secret en France (2007-2009).

20 Le tour, dont l’usage – on l’a vu – débute avec Saint Vincent de Paul est rendu obligatoire dans les hospices destinés à « recevoir les enfants trouvés » par le décret impérial du 19 janvier 1811. Il permettait à une femme de déposer le nouveau-né à l’extérieur de l’établissement et donc de rester anonyme. Celle-ci devait ensuite actionner une sonnette de façon à prévenir la surveillante de la présence d’un enfant. La surveillante faisait alors pivoter le tour et recueillait l’enfant. Le tour sera supprimé par la loi du 27 juin 1904 qui le remplaça par les « bureaux ouverts » (locaux ouverts jour et nuit dans lesquels était présent un employé préposé au service des admissions) destinés à humaniser les abandons rendus possibles jusqu’à l’âge de 7 mois. Sur cet aspect historique, voir C. Neirinck, « L’accouchement sous X : le fait et le droit », La semaine juridique, 1996, I, 3922.

21 D’ailleurs, les historiens montrent que cette pratique est particulièrement importante quand l’opprobre s’abat sur les filles mères ou adultères, par exemple, en période de guerre alors que les maris sont au combat. De même, la rigueur du Code civil concernant les enfants illégitimes pousse à l’abandon. V. sur ce point M. Iacub, « Naître sous X », op. cit., note 4, p. 46.

22 Le décret du 28 juin 1793 dispose qu’« il sera pourvu par la Nation aux frais de gésine de la mère et à tous ses besoins pendant le temps de son séjour qui durera jusqu’à ce qu’elle soit parfaitement rétablie de ses couches ». Dans sa continuité s’inscrit l’actuel article L. 222-6 al. 2 du Code de l’action sociale et des familles, selon lequel « les frais d’hébergement et d’accouchement des femmes qui ont demandé, lors de leur admission dans un établissement public ou privé conventionné, à ce que le secret de leur identité soit préservé, sont pris en charge par le service de l’aide sociale à l’enfance du département siège de l’établissement ».

23 Interdiction de la contraception et de l’avortement par la loi du 31 juillet 1920 avec un durcissement en 1942, date à laquelle l’avortement devient un crime contre la sûreté de l’État passible de la peine de mort (loi du 15 février 1942).

24 Le décret-loi du 2 septembre 1941, admettant le secret de l’identité de la paturiente, organisait l’accouchement anonyme et la prise en charge par l’aide sociale des frais inhérents à la fois pendant le mois qui précède et pendant celui qui suit l’accouchement.

25 Il est encore présenté aujourd’hui comme tel, aussi bien par le Conseil constitutionnel que par la Cour européenne des droits de l’Homme : « le législateur a entendu (…) prévenir les infanticides ou les abandons d’enfants » (CC, n° 2012-248QPC, 16 mai 2012, Mathieu E, cons. 6) ; « la loi française s’inscrit, depuis longtemps, dans le souci d’éviter des avortements, en particulier des avortements clandestins, ou des abandons sauvages » (Cour EDH, 13 février 2003, Odièvre c. France, n° 42326/98, § 45).

26 M. Iacub, « Naître sous X », op.cit., p. 41.

27 S. Hennette-Vauchez, D. Roman, « La procréation est-elle devenue une question de choix ? La question du genre dans le droit médical et biomédical », in Droit, sciences et techniques, quelles responsabilités ? Colloques et débats, Lexis Nexis, 2011, p. 167.

28 Loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’État.

29 Cour EDH, 13 février 2003, Odièvre c. France, Op. cit. ; Cour EDH, 25 septembre 2012, Godelli c. Italie, n° 33783/09.

30 Cour EDH, 13 février 2003, Odièvre c. France, Op. cit. V. notamment O. Roy, « Le droit de connaître ses origines et la Cour européenne des droits de l’Homme : l’affaire Odièvre contre France », Petites affiches, 3 octobre 2002, n° 198, p. 6 ; V. Bonnet, « L’accouchement sous X et la Cour européenne des droits de l’Homme », RTDH, 2004, n° 58, p. 405.

31 Une telle finalité suscite la critique de Marcela Iacub qui souligne que le « but de la loi est de rendre, grâce à ces « invitations » l’accouchement anonyme exceptionnel » (M. Iacub, L’Empire du ventre. Pour une autre histoire de la maternité, op. cit., p. 314).

32 Documents conservés sous la responsabilité du Président du Conseil général et laissés à la disposition de l’enfant majeur.

33 Article L. 222-6 alinéa 1er du Code de l’action sociale et des familles.

34 Article L. 147-6 du Code de l’action sociale et des familles.

35 Ce qui semble avoir emporté la conviction des juges c’est, qu’au-delà de ces droits et intérêts particuliers, les préoccupations d’intérêt général ne sont pas étrangères à la loi. Celle-ci poursuit l’objectif de « préserver la santé de la mère et de l’enfant lors de la grossesse et de l’accouchement, et d’éviter des avortements, en particulier des avortements clandestins, ou des abandons « sauvages » (Cour EDH, 13 février 2003, Odièvre c. France, op. cit., § 45).

36 Cour EDH, 25 septembre 2012, Godelli c. Italie, op. cit.

37 Un projet en ce sens est à l’examen au Parlement depuis 2008.

38 Devant les juges du fond, le requérant demandait l’annulation de la décision par laquelle le président du CNAOP avait rejeté sa demande d’accès à ses origines personnelles. Il formula devant le Tribunal administratif une question prioritaire de constitutionnalité qui fut soumise à l’examen du Conseil constitutionnel.

39 Droits consacrés, selon le requérant, respectivement par les articles 2 et 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen et par le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (CC, n° 2012-248 QPC, 16 mai 2012, Mathieu E, op. cit.).

40 Ibid., cons. 6.

41 Selon le requérant, la valeur constitutionnelle du droit de connaître ses origines résulterait du droit à la protection de la vie privée lui-même tiré, de façon conjuguée, de la liberté consacrée à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen et du droit de mener une vie familiale normale issu de l’alinéa 10 du Préambule de la Constitution de 1946.

42 CC, n° 2012-248 QPC, 16 mai 2012, Mathieu E, op. cit. cons. 8.

43 Ibid.

44 Cour EDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, n° 2346/02, § 61 : « Bien qu’il n’ait été établi dans aucune affaire antérieure que l’article 8 de la Convention comporte un droit à l’autodétermination en tant que tel, la Cour considère que la notion d’autonomie personnelle reflète un principe important qui sous-tend l’interprétation des garanties de l’article 8 ».

45 Cour EDH, 13 février 2003, Odièvre c. France, op. cit., § 44.

46 Cour EDH, 16 décembre 1992, Niemietz c. Allemagne, n° 13710/88, § 29 : « il serait toutefois trop restrictif de la limiter [la notion de vie privée] à un "cercle intime" où chacun peut mener sa vie personnelle à sa guise et d’en écarter entièrement le monde extérieur à ce cercle. Le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables ».

47 « L’expression "toute personne" de l’article 8 de la Convention s’applique à l’enfant comme à la mère. D’un côté, il y a le droit à la connaissance de ses origines qui trouve son fondement dans l’interprétation extensive du champ d’application de la notion de vie privée. L’intérêt vital de l’enfant dans son épanouissement est également largement reconnu dans l’économie générale de la Convention (v., parmi beaucoup d’autres, les arrêts Johansen c. Norvège, 7 août 1996, Recueil 1996-III, p. 1008, § 78, Mikulić précité, § 64, ou Kutzner c. Allemagne, n° 46544/99, § 66, CEDH 2002-I). De l’autre, on ne saurait dénier l’intérêt d’une femme à conserver l’anonymat pour sauvegarder sa santé en accouchant dans des conditions médicales appropriées ».

48 Cour EDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni, op. cit., § 78.

49 Cour EDH, 16 décembre 2010, ABC c. Irlande, n° 25579/05 : « la législation relative à l’interruption de grossesse touchait au domaine de la vie privée de la femme enceinte (…) [mais] le droit de la femme enceinte au respect de sa vie privée devrait se mesurer à l’aune d’autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de l’enfant à naître (…) l’article 8 ne saurait en conséquence s’interpréter comme consacrant un droit à l’avortement » (§§ 213 et 214).

50 Cour EDH, 17 février 2005, K.A. et A.D. c. Belgique, n° 42758/98.

51 Les juges européens prennent bien soin de ne pas qualifier les prétentions de la mère de « droit » et préfèrent recourir au mot » intérêt » (v. seulement l’évocation des « droits et [d]es intérêts de la mère à maintenir son anonymat » – § 70).

52 Cour EDH, 10 avril 2007, Evans c. Royaume-Uni, n° 6339/05, § 72 et 90.

53 Il s’agissait en l’espèce de la liberté de choisir d’accoucher à domicile (Cour EDH, 14 décembre 2010, Ternovsky c. Hongrie, n° 67545/09). La requérante se plaignait de n’avoir pas pu accoucher chez elle comme elle le souhaitait en raison de l’effet dissuasif des sanctions prévues par le droit interne sur les sages-femmes ou autres professionnels de la santé, qui auraient découragé ceux-ci de l’assister. La Cour a jugé que la requérante n’a effectivement pas pu choisir d’accoucher à domicile ; il y a donc eu violation du droit garanti par l’article 8 au respect de la vie privée et familiale (§ 22).

54 Le doute est permis sur la reconnaissance par le juge constitutionnel de l’existence d’un droit constitutionnel d’accès à ses origines. Dans le considérant 8, le Conseil affirme « [que les dispositions contestées] n’ont pas davantage porté atteinte au respect dû à la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale ». De cette formule retenue par le Conseil, on peut avoir deux lectures : soit il n’y a pas présentement d’atteinte à ce droit issu du droit au respect de la vie privée, compte tenu des aménagements prévus par la loi, soit il n’y a pas d’atteinte puisqu’un tel droit n’est pas constitutionnellement garanti. C’est cette dernière analyse qui est retenue par certains commentateurs autorisés (« en l’état actuel de la jurisprudence le droit au respect de la vie privée n’implique pas un droit d’accès aux origines » et « le droit pour toute personne de connaître ses origines ne trouve pas de fondement constitutionnel dans le droit de mener une vie familiale normale », Commentaire en ligne).

55 D. Roman, « La constitutionnalité de la procédure d’accouchement sous X : une décision attendue et prévisible, RDSS, 1er juillet 2012, p. 750.

56 CC, n° 2001-446 DC, 27 juin 2001, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception, cons. 5.

57 Ibid., cons. 5.

58 Pour Diane Roman, cependant, il y a une différence entre la Cour européenne, qui opère une conciliation entre des droits individuels opposés et reste donc dans une logique subjective, et le juge constitutionnel qui, en retenant l’objectif de valeur constitutionnelle de garantir la santé, développe une approche plus objective. (D. Roman, « La constitutionnalité de la procédure d’accouchement sous X : une décision attendue et prévisible », op.cit.).

59 N. Hervieu conclut que « les juges réduisent [ainsi] le poids conventionnel des arguments en faveur de l’accouchement anonyme », in « L’accouchement anonyme à l’épreuve européenne du droit à la connaissance de ses origines », in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 29 septembre 2012.

60 C. Neirinck, « Le Conseil constitutionnel, l’accouchement secret et l’accès aux origines personnelles
de l’enfant », Droit de la famille, juillet 2012, comm. 120.

61 « L’évolution de notre société rend plus acceptables certaines situations personnelles qui, il y a un siècle, étaient considérées comme inacceptables. (…) Il est possible, aujourd’hui, de supprimer l’anonymat de l’accouchement tout en gardant la possibilité d’accoucher dans le secret si l’on veut répondre en toute sécurité aux attentes légitimes des mères et des enfants. » (Proposition de loi n° 4043 visant à la levée de l’anonymat
et à l’organisation de l’accouchement dans le secret, Assemblée nationale, 7 décembre 2011).

62 « La Cour de cassation sonne-t-elle le glas de l’accouchement dans le secret ? » (B. Mallet-Bricout, « Droits du père et accouchement sous X : la Cour de cassation prend position », Dalloz, 2006, p. 1177) ; « L’accouchement anonyme, en voie de disparition ? » (B. Weiss-Gout, « Une nouvelle étape dans les problématiques engendrées par le choix de l’accouchement sous X », Gazette du Palais, 17 mars 2011, n° 76, p. 9).

63 T. Dumortier, « Les différents usages juridictionnels de l’intérêt de l’enfant », Séminaire du 22 mars 2012.

64 Cette recherche d’une plus grande égalité entre les hommes et les femmes au profit des premiers qui seraient pour l’heure désavantagés est aussi ce qui conduit Marcela Iacub à proposer d’instaurer un statut de « géniteur sous X » (M. Iacub, « Pour un statut de géniteur sous X », in Psychologies, novembre 2006). V. aussi M. Iacub, L’empire du ventre. Pour une autre histoire de la maternité, op. cit., p. 351-352 L’homme, affirme l’auteur, « devrait pouvoir faire appel à cette procédure qui le protègerait d’un recours, aussi bien de la femme que de l’enfant. Il deviendrait "géniteur sous X", laissant à la femme la responsabilité de mettre au monde l’enfant dont elle aurait pu avorter ». L’argument d’une discrimination au détriment des hommes qui ne peuvent engendrer sous X a été soulevé à l’occasion d’une action en recherche de paternité fondée sur l’ancien article 340, devant la Cour de Bordeaux, qui l’a écarté (CA Bordeaux, 29 janvier 2008, Juris-Data, n° 355095). V. F. Granet-Lambrechts, « Droit de la filiation. avril 2007 – février 2008 », Dalloz, 2008 p. 1371.

65 V. le rapport parlementaire n° 145 sur le projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation.

66 CA Nancy, 23 février 2004.

67 En 1997, la Cour d’appel de Riom avait déjà rendu une solution proche à propos d’une reconnaissance par acte notarié. Les juges du fond avaient en effet considéré qu’une telle reconnaissance prénatale de paternité était « sans effet direct, puisqu’elle concerne l’enfant d’une femme qui, selon la loi, n’a jamais accouché » (Dalloz, 1998, Som., p. 301).

68 Ainsi que diverses dispositions du Code civil : articles 335, 336 et 341.

69 La doctrine ne s’y est pas trompée : « Avec l’arrêt du 7 avril 2006, il se pourrait bien que le droit de connaître l’identité de sa mère, accouchée sous X, devienne une réalité. Car qui empêchera le père de dévoiler cette identité à l’enfant ? » (J. Revel, « Une nouvelle famille unilinéaire : l’enfant né sous X et son père », Dalloz, 2006, p. 1707).

70 « (…) La première chambre civile tire opportunément les conséquences de cet état » ; « la Cour de cassation prend dans cet arrêt une position courageuse » (B. Mallet-Bricout, « Droits du père et accouchement sous X : la Cour de cassation prend position », op. cit., p. 1177).

71 T. Garé, « L’accouchement sous X et les grands-parents », Dalloz, 2011, p. 1053.

72 TGI Angers, 8 octobre 2009.

73 Le TGI, saisi sur le fond de l’annulation arrêté du préfet reconnaissant l’enfant en qualité de pupille de l’État, (26 avril 2010) déboute les grands-parents pour un problème d’expertise.

74 La Cour d’appel se réfère à la Convention sur les droits de l’enfant omettant toutefois une expression d’importance « dans la mesure du possible » : « de même la question à trancher n’est pas de savoir si la volonté des grands-parents doit supplanter celle des parents et en l’espèce celle de la mère, puisque juridiquement ils n’existent pas, mais de rechercher l’intérêt supérieur de l’enfant tel qu’il a été posé en principe par la convention de New York du 20 novembre 1989. L’enfant bénéficie ainsi, aux termes de l’article 7-1 de la convention, de droits fondamentaux, à savoir le droit à un nom et celui de connaître ses parents et d’être élevé par eux ». La primauté est affirmée en ces termes et déduite de la loi de 2009 qui introduit l’action en recherche de maternité : « le droit de connaître son histoire et ses racines s’intègre donc dans les droits fondamentaux reconnus à l’enfant, auquel ne fait plus obstacle l’accouchement sous X depuis la loi du 16 janvier 2009, portant réforme de la filiation, laquelle autorise tout enfant, sans restriction, à engager une action en recherche de maternité, aux termes des dispositions de l’article 325 du Code civil. L’intérêt de l’enfant prime donc sur la faculté pour la mère de conserver l’anonymat et par voie de conséquence sur son choix de couper l’enfant de sa famille ».

75 Un commentateur a pu ainsi souligner le « paradoxe de la publicité donnée par la mère biologique à son accouchement » (B. Weiss-Gout, « Une nouvelle étape dans les problématiques engendrées par le choix de l’accouchement sous X », Gazette du Palais, op. cit., p. 9), ajoutant que « le comportement paradoxal de la mère a pu être interprété par la Cour comme la révélation de l’incertitude de son choix et la probabilité d’un regret futur ».

76 CA Angers, 26 janvier 2011 (n° 10/01339) : « Dès lors, il convient d’ignorer ses déclarations relatives à l’avenir d’Héléna, faites à la DASS ou par voie de presse, aux termes desquelles elle refusait que l’enfant soit élevée par ses parents ». Pour une solution contraire, v. TGI Metz, 3 décembre 2011 : la demande de la grand-mère biologique de l’enfant né sous X visant à en obtenir la garde est rejetée car celle-ci ne démontre pas un lien suffisant au sens de l’article L 244-8 du code de l’action sociale et des familles. Le tribunal souligne en outre que le refus de la mère biologique ressort de l’acte de naissance, sous X, et de différents SMS qu’elle a envoyés.

77 F. Vasseur-Lambry, Petites affiches, 10 juillet 2012.

78 CC, n° 2012-268 QPC, 27 juillet 2012, Mme Annie M., cons. 9 : méconnaissance de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, duquel est déduit un droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction de 1789. V. C. Neirinck, « L’inconstitutionnalité du premier alinéa de l’article L. 224-8 du Code de l’action sociale et des familles », Droit de la famille n° 10, octobre 2012, Comm. 143.

79 V. T. Dumortier, « Les différents usages juridictionnels de l’intérêt de l’enfant », Séminaire Les droits des femmes face à l’essor de l’intérêt de l’enfant, Séance sur « L’intérêt de l’enfant, une notion multiforme » op. cit.

80 Il est ainsi de son intérêt d’être confié à la famille de M. et Mme O.

81 On pourrait également revenir sur la façon dont les juges du fond apprécient l’intérêt de l’enfant à être confié à ses grands-parents. Aucun élément positif n’est évoqué. Simplement, les arguments à l’encontre de cet intérêt sont tous rejetés au motif, en substance, que les grands-parents ne seraient pas pires que les parents adoptifs (souffrance dans les deux cas, différend avec leur fille, la mère biologique, non connaissance de l’enfant).

82 CA Angers, 26 janvier 2011, n° 10/01339.

83 Cour EDH, 10 janvier 2008, Kearns c. France, n° 35991/04. Les faits de l’affaire étaient assez complexes : une femme irlandaise était venue accoucher sous X en France. Contrairement aux règles de l’accouchement sous X, les services sociaux de l’hôpital lui ont fait remplir un procès-verbal d’admission de l’enfant comme pupille de l’État (ce qui a violé le principe d’anonymat). Par conséquent, le délai de rétractation de deux mois à compter de ce procès-verbal lui a été appliqué alors que dans l’hypothèse de l’accouchement sous X la rétractation est possible tant que l’enfant pupille de l’État n’a pas été placé, c’est-à-dire au minimum mais pas nécessairement au maximum, deux mois. La mère biologique a fait une demande de restitution de l’enfant au-delà du délai de deux mois restitution qui lui a donc été refusée. Considérant ce délai trop court, elle invoque devant les juges de Strasbourg la violation par la France de son droit au respect de sa vie familiale consacré à l’article 8 de la Convention européenne. La Cour conclut à l’absence de violation de l’article 8 : « la législation française tente ainsi d’atteindre un équilibre et une proportionnalité suffisante entre les intérêts en cause. La Cour observe à cet égard que les États doivent pouvoir choisir les moyens qu’ils estiment les plus adaptés au but de la conciliation ainsi recherchée. In fine, la Cour estime que la France n’a pas excédé la marge d’appréciation qui doit lui être reconnue en raison du caractère complexe et délicat de la question que soulève le secret des origines au regard du droit de chacun à son histoire, du choix des parents biologiques, du lien familial existant et des parents adoptifs ». Sur cet arrêt, v. P. Guiomard, « L’accouchement sous X devant la CEDH », Dalloz, 24 janvier 2008 ; S. Travade-Launoy, « Accouchement sous X : le délai de deux mois pour réclamer l’enfant ne viole pas la CESDH », Gazette du Palais, 22 novembre 2008, n° 327, p. 37 ; C. Neireinck, « Retour sur un accouchement sous X validé par la CEDH. À propos de CEDH, 10 janvier 2008, Kearns c. France », RDSS, 2008, p. 353.

84 Op. cit. § 79.

85 Op. cit. § 80.

86 Intérêt de l’enfant, de nouer rapidement des liens ou au contraire d’être élevé – même tardivement – par ses ascendants ? Cette indécision explique certainement, selon J. Revel, que la Cour de cassation dans son arrêt de 2006, Benjamin laisse une porte ouverte aux juges du fond sur la solution à trouver (entre maintien dans la famille adoptive et restitution au père biologique) en n’évoquant de l’art 7-1 de la Convention des Nations-Unies sur les droits de l’enfant, que le droit de connaître ses parents et non celui d’être élevé par eux.

87 Pourtant on peut en douter : « est-ce vraiment de l’intérêt de l’enfant dont il s’agit ou de la satisfaction d’un intérêt égocentrique ? (…) Et à partir du moment où sa mère a définitivement renoncé à exercer ses droits parentaux, son intérêt [de l’enfant] est de pouvoir bénéficier le plus rapidement possible de relations affectives stables dans sa nouvelle famille adoptive » (F. Vasseur-Lambry, Les petites affiches, 10 juillet 2012, p. 5). Voir aussi F. Garé, qui juge l’analyse retenue par la Cour d’appel d’Angers de l’intérêt de l’enfant contestable (« L’accouchement sous X et les grands-parents », Dalloz, 2011, p. 1053).

88 « Dans cette situation, la quête des origines n’est pas seulement celle d’une identité biologique, mais aussi celle très douloureuse de l’histoire d’une naissance et d’un abandon » (D. Siroux, « Filiations dissociées et accès aux origines un chemin difficile entre secret et mensonge, anonymat et vérités », Gazette du Palais 10 juin 2006, n° 161, p. 26).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Tatiana Gründler, « Les droits des enfants contre les droits des femmes : vers la fin de l’accouchement sous X* ? », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 3 | 2013, mis en ligne le 01 juin 2013, consulté le 25 avril 2017. URL : http://revdh.revues.org/197 ; DOI : 10.4000/revdh.197

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Auteur

Tatiana Gründler

Maître de conférences à l’Université Paris Ouest – Nanterre La Défense, Membre du CREDOF

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