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Dossier thématique n°1 : Les lanceurs d'alerte et les droits de l'Homme
Fondements théoriques de l'alerte éthique

Le droit d'alerter, entre transparence et secret

Jennifer Marchand

Résumés

Le lancement d'alerte interpelle sur la protection de libertés centrales à tout projet démocratique : la liberté d'expression, le droit public à l'information mais aussi le droit au respect de la vie privée. Ces droits peuvent être encadrés par la transparence ou le secret, deux notions que les débats entourant les lanceurs d'alertes ont renouvelé. Secret et transparence sont intimement liés à la fondation de l'État de droit et le droit d'alerter permet de ré-interroger les ressorts de la démocratie à l'ère du 2.0. La reconnaissance par le droit positif contribue à l'effectivité d'un droit d'alerter.

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Texte intégral

1Apparu aux États-Unis, le lancement d'alerte y est défini de manière stricte comme « le fait que des membres d’une organisation rendent publiques des pratiques illégales, immorales ou illégitimes, qui sont de l’autorité de leur employeur, à des personnes ou à des organisations dont l’action peut changer la situation ». Le lanceur d'alerte s'inscrit d'une part dans la tradition démocratique nord-américaine. La figure originelle du whistleblower apparaît comme un auxiliaire de l’État dans la lutte contre la fraude et la criminalité financière en contrepartie d'une rémunération. Les États-Unis ont ainsi consacré un statut protecteur des lanceurs d'alerte dès le XIXe siècle par le truchement du « False Claims Act » en 1863. En fonctionnant comme un palliatif à l’impuissance de l’État devant la sophistication croissante des fraudes, ces dispositifs ont permis au gouvernement de recouvrer des sommes très importantes. D'autre part, la figure actuelle du lanceur d'alerte le situe en vigie de la démocratie dans un contexte de crise du régime représentatif et de vigilance accrue des citoyens en matière sanitaire et environnementale.

  • 1 La loi n° 1598 du 13 novembre 2007 instaure une protection contre toutes représailles pour le salar (...)
  • 2 D. Lochak, Les droits de l'homme, Paris : La découverte, 3ème édition, 2009, p. 4.
  • 3 V. Champeil-Desplats, Effectivité et droits de l’homme : approche théorique, in V. Champeil-Desplat (...)

2Bravant leurs obligations de réserve ou le secret (professionnel, des affaires, de la défense nationale), les lanceurs d'alerte interpellent la société, dénoncent ou désobéissent au nom de certaines valeurs ou principes au premier rang desquels se trouvent les libertés fondamentales, l'intérêt général, le principe de précaution. Ils œuvrent pour une gouvernance plus démocratique (« open government ») au sein de laquelle le citoyen devient partie prenante. Il existe aujourd'hui, en France, un arsenal juridique1, fragmenté, qui organise un dispositif de protection des lanceurs d'alerte et in fine consacre un « droit d’alerter ». Or, « c'est par la médiation des normes juridiques que les droits de l'homme acquièrent leur force et leur effectivité2 ». À mesure de la lente maturation et reconnaissance textuelle du droit d'alerter, il s’établit selon Nicole Marie Meyer comme un « droit fondamental, pierre de touche de la citoyenneté ». Dès lors que « s’affirme de plus en plus l’idée selon laquelle un droit n’existe pas s’il n’est pas garanti ou effectif3 », la reconnaissance par le droit positif contribue à l'effectivité d'un droit d'alerter.

  • 4 Pour le Conseil constitutionnel, la liberté d'expression est « une liberté fondamentale, d'autant p (...)
  • 5 X. Magnon, Morale et politique : quelles places pour le droit ?, in M. Verpeaux, B. Mathieu, Transp (...)
  • 6 M. Foucault, Le courage de la vérité. Le gouvernement de soi et des autres II, Cours au collège de (...)

3L'alerte interpelle sur la protection de libertés centrales à tout projet démocratique : la liberté d'expression4 (article 11 DDHC), le droit public à l'information, le droit de demander des comptes (article 15 DDHC) mais aussi le droit au respect de la vie privée. L'alerte suscite des interrogations aux confins du droit et de la morale5 : a-t-on le droit de tout savoir ? Peut-on tout dévoiler en démocratie ? Quant à la dimension idéologique, le lanceur d'alerte tiraillé par des convictions, des obligations contraires (son devoir de réserve et de discrétion et son for intérieur) se place en parrésiaste, figure décrite par Michel Foucault dans son œuvre « Le courage de la vérité », en acceptant de prendre un certain risque en divulguant la « vérité »6. Pour Foucault, dire vrai traduit une puissance éthique, un certain courage. Le lanceur d'alerte fait montre de qualités éthiques et idéologiques.

  • 7 M. Foucault, La volonté de savoir, Gallimard, collection « nrf », Paris, 1976.
  • 8 A. Lepage, Avant-propos », Le droit de savoir, Cour de cassation, rapport 2010.

4Certains droits, notamment la liberté d'expression, s'accompagnent de limitations. Ces limites peuvent être celles de la transparence et du secret, deux notions que les débats entourant les lanceurs d'alertes ont renouvelé. La démocratie s’est largement construite contre le secret des pouvoirs procédant à une assimilation du gouvernement démocratique à l’information complète du citoyen. Initié par les Lumières, un mouvement mené au nom de la transparence a traversé le XIXe et a contribué à l’émergence de l’État de droit. Plus tard, sous l'effet des nouvelles technologies de l'information et de la communication, cette lame de fond a été amplifiée et l’État de droit renforcé. Dans sa recommandation sur la protection des lanceurs d'alerte, le comité des ministres du Conseil de l'Europe, après avoir rappelé que « la liberté d'expression et le droit de rechercher et de recevoir des informations sont indispensables au fonctionnement d'une véritable démocratie », estime que les lanceurs d'alerte peuvent « contribuer à renforcer la transparence et la responsabilité démocratique ». L’information disponible « partout et tout le temps » nous confère-t-elle néanmoins le droit absolu de tout savoir7 ? « Une saine transparence ne doit pas avoir pour projet d’anéantir la discrétion, la réserve, la rétention, le secret, mais de se concilier aussi harmonieusement que possible avec eux. [...] Le bienfait de la transparence n’est sensible que dans le contraste qu’offre sa permanente confrontation au secret8 ». Les lanceurs d'alerte suscitent de nombreux questionnements et interrogent le statut du secret et de la transparence dans les démocraties. Dans quelles limites le droit d'alerter doit-il s’inscrire afin de ne pas raviver les heures sombres de la délation ? Quel est l'équilibre qui doit être atteint afin de concilier l'alerte éthique et le nécessaire respect des secrets protégés par la loi ou l'obligation de discrétion ou de réserve ? Cet équilibre apparaît dans la confrontation du droit d'alerter avec d'une part la transparence (I) et d'autre part le secret (II).

I- Transparence et droit d'alerter

  • 9 D. Custos (dir.), La transparence, un principe de gouvernance, Actes du XIIe Congrès de l'Associati (...)

5La transparence est un des éléments clé de la démocratie, dès lors qu’elle se rapporte au pouvoir de surveillance des autorités politiques par les citoyens. La transparence est désormais appréhendée comme « un principe méthodologique directeur de la gouvernance, que celle-ci emprunte un mode unilatéral ou contractuel, qu’elle empreigne l’acte législatif, réglementaire ou juridictionnel, et que l’acte unilatéral ou plurilatéral soit pris par des personnes publiques ou privées9 ». Issu de la crise de confiance politique et économique, le lanceur d'alerte contribue à la reconstruction de la démocratie en restaurant l'éthique publique et l'éthique des affaires. Le droit d'alerter apparaît comme le substrat de la société de la transparence (A). Symétriquement, la transparence institutionnelle ou procédurale peut favoriser l'exercice du droit d'alerter (B).

A- Le droit d'alerter, substrat de la société de la transparence

  • 10 L. Fouquette-L’Anglais, De la transparence aux États-Unis. Tyrannie ou vertu : la transparence poli (...)

6Aujourd’hui la transparence est érigée en idéologie dominante depuis la Glasnost menée par Mikhaïl Gorbatchev en 1985 jusqu’au programme présidentiel de Barack Obama où elle « est proposée comme l’ultime recours aux dysfonctionnements politiques, sociaux ou démocratiques10 ». Le dogme de la transparence a fait naître une exigence de la société civile à l'égard des secteurs public et privé : l’obligation de justifier du caractère raisonnable de leurs actions : l'« accountability ». La société de la transparence a suscité une vigilance accrue des citoyens : l' « answerability » ou le droit d'exiger des comptes.

A.1- Alerte, transparence et « accountability »

  • 11 B. Pras, P. Zarlowski, Obligation de rendre des comptes, Revue française de gestion 8/2013 (N° 237) (...)
  • 12 Note sous CE 27 mars 1914, Laroche, S. 1914.3.97.

7« La reddition de comptes, la responsabilité et la transparence constituent des dimensions du concept d’« accountability », entendu au sens large comme une philosophie du vivre ensemble, un impératif de justification de sa conduite11 ». Dès 1914, pour Hauriou, « la conscience moderne exige que l’administration agisse au grand jour. On lui a, pendant très longtemps, toléré des décisions secrètes. Maintenant, on veut que toutes ses décisions et toutes ses actions soient publiques et l’on a le sentiment que ce qui n’a pas été fait publiquement n’est pas régulier12 ». Cette attente se réalisera à la faveur des lois dites de transparence dans les années 1970 qui consacrent l'accès aux archives, aux documents administratifs et la motivation des décisions administratives. Placée sous le signe de l’amélioration des rapports entre l’administration et les citoyens, la transparence confère un nouveau fondement démocratique au fonctionnement de l’administration. Elle renforce la confiance des citoyens dans les institutions.

  • 13 G. Carcassonne, Le trouble de la transparence, Pouvoirs, 2001, n° 97, p. 23.
  • 14 J.-L. Nadal, Renouer avec la confiance publique, rapport au Président de la République sur l’exempl (...)
  • 15 Décision n° 2013-676 DC du 09 octobre 2013, Loi relative à la transparence de la vie publique, cons (...)
  • 16 Sur ce point, le Conseil constitutionnel a soustrait du régime de publicité les déclarations d'inté (...)

8« Ce qui est transparent est présumé légal, ce qui ne l'est pas présumé dissimuler des inégalités13 » conformément à la jurisprudence de la CEDH qui estime que « le danger d'arbitraire apparaît avec une netteté singulière là où un pouvoir de l'exécutif s'exerce en secret ». L’exemplarité des élus est la condition première de toute démocratie représentative14. À cet égard, le Conseil constitutionnel a affirmé que la publication des déclarations d’intérêts des élus permet « à chaque citoyen de s'assurer par lui-même de la mise en œuvre des garanties de probité et d'intégrité de ces élus, de prévention des conflits d'intérêts et de lutte contre ceux-ci15 ». Appliquée à la vie politique, la transparence contribue à la prévention de la corruption et des conflits d'intérêts. L'enjeu principal est de ne pas générer une société de la défiance au nom de la restauration de la confiance des citoyens dans la personne des gouvernants16.

  • 17 J.- C. Duhamel, La transparence : outil de conciliation de la finance et du management, Revue franç (...)

9Longtemps propre au secteur public, la transparence essaime en droit privé. La transparence est une dynamique qui favorise un nouveau mode de gestion et de direction de l’entreprise. La transparence est alors présentée comme le meilleur moyen d’instaurer une bonne gouvernance mais aussi de promouvoir la responsabilité sociale de l’entreprise et l’éthique des affaires. La transparence apparaît alors comme un « outil de rédemption contemporain de l’économie de marché17 ». Dans le contexte actuel de crise, les appels en faveur de la transparence de la rémunération des dirigeants se sont multipliés. La controverse dépasse le cadre de l’entreprise pour s’inscrire dans celui de la société civile. Il s’agit ainsi de lever toute ambiguïté quant au bien-fondé de la rémunération de ceux à qui échoit l’autorité dans l’entreprise. Il a été demandé aux dirigeants de faire preuve d’une responsabilité accrue et d’inscrire leurs pratiques de rémunération dans le mouvement plus général de responsabilité sociale des entreprises. La transparence apparaît alors comme une composante essentielle d’une bonne gouvernance.

A.2- Alerte, transparence et « answerability »

  • 18 A. Bouvier, Démocratie délibérative, démocratie débattante, démocratie participative, Revue europée (...)
  • 19 P. Rosenvallon, La contre-démocratie. La politique à l'âge de la défiance, Seuil, coll. Les livres (...)
  • 20 J. Chevallier, Le droit administratif vu de la science administrative, AJDA 2013, p. 401 : L'admini (...)

10La société de la transparence repose sur une vigilance accrue de la société civile. Nous assistons à l'éveil d'un citoyen mature demandant davantage de participation. La concertation avec les citoyens et la participation de ces derniers à la vie de la Cité sont amenées à évoluer. « L'objectif du mouvement d' « open government » est de faciliter le jugement de nature sociale et politique que portent les citoyens sur les résultats de l'activité Gouvernementale. Le Gouvernement transparent signifie que désormais, en plus d'avoir accès à l'information, aux documents et aux procédures, les citoyens peuvent participer de façon significative à l'action Gouvernementale18 ». Nous assistons à ce que Pierre Rosanvallon définit comme « la surveillance du pouvoir par la société », la transparence du pouvoir « est supposée permettre un parfait contrôle19 ». Cela recouvre la notion d' « answerability », le droit d'exiger des comptes. La transparence est un moyen de diffuser le pouvoir par la connaissance vers les sphères inférieures par le droit à l’information et l’ouverture qu’elle consacre. C'est alors qu'émerge et peut prospérer le droit d'alerter qui accompagne l'évolution des rapports de force au sein de l'État, de l'entreprise. Le lanceur d'alerte est le symbole d'une nouvelle catégorie : les parties prenantes qui expriment plus fermement leurs attentes. Il contribue au développement d'une plus grande culture civique20 de nature à rééquilibrer les relations entre les citoyens et la sphère publique notamment. Il contribue plus généralement à la moralisation des secteurs public et privé.

B- La transparence, garantie d'un droit d'alerter

  • 21 Recommandation CM/Rec (2014)7 du Comité des Ministres aux États membres sur la protection des lance (...)

11Pour le Conseil de l'Europe, suivant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, pour que puisse exister effectivement un droit d'alerter, « le cadre national devrait favoriser un environnement qui encourage à faire ouvertement tout signalement ou toute révélation d'informations. Nul ne devrait éprouver de crainte de soulever librement des préoccupations d'intérêt général. Des voies clairement établies pour le signalement et la révélation d'informations d'intérêt général devraient être mises en place et le recours à ces voies devrait être facilité par des mesures appropriées21 ». Les voies de signalement, de manière concentrique, comprennent le signalement interne au sein d’une organisation ou d’une entreprise, le signalement aux organes réglementaires publics, aux autorités de répression et aux organes de contrôle et enfin la révélation publique d’informations. Le canal qui doit être privilégié est celui d'une alerte endogène et ce n'est que si le lanceur d'alerte ne dispose d’aucun autre moyen efficace pour procéder à la divulgation que l'alerte peut être extériorisée en saisissant l'autorité judiciaire, une autorité administrative et en dernier lieu les médias.

  • 22 J-M. Sauvé, Lanceurs d’alerte : la sécurisation des canaux et des procédures, Colloque organisé par (...)

12La transparence peut servir la concrétisation du signalement. La reconnaissance d'un droit d'alerter suppose de publiciser les mécanismes et voies de recours offerts aux lanceurs d'alerte. Or, la difficulté majeure est l'absence de procédures de traitement de l'alerte. Pour Jean-Marc Sauvé, « alors que les canaux internes de signalement devraient être actionnés les premiers, ils se singularisent par leur absence ou leur manque de structuration et de visibilité. Il apparaît ainsi indispensable de créer, au sein de chaque organisation, une entité, détachée des structures opérationnelles, en charge de traiter les signalements de la manière la plus indépendante et de leur donner des suites rapides et adéquates22 ».

  • 23 F. Chateaureynaud, D. Torny, Les sombres précurseurs, une sociologie pragmatique de l’alerte et du (...)
  • 24 C. Didier, L'alerte professionnelle en France : un outil problématique au cœur de la RSE, 4e colloq (...)
  • 25 CNIL, délib. n 2005-110, 26 mai 2005, relative à une demande d'autorisation de Mac Donald's France (...)

13La prise en compte de l’alerte professionnelle est révélatrice du rôle que peut jouer l’éthique comme mode de gestion et de gouvernance de l’entreprise. Parmi les figures de déconfinement d'un signal d'alerte, F. Chateauraynaud évoque la communication publique23. La mise en place des dispositifs d'alerte professionnelle entraîne une obligation de réponse de la part de l'entreprise ce qui tend à promouvoir la transparence au cœur même de l'entreprise (en contrebalançant l'obligation de discrétion et la portée des clauses de confidentialité). Initiées par la loi Sarbanes-Oxley de 200224, les procédures d’alerte professionnelle en France, se sont d’abord heurtées au refus de la CNIL qui craignait qu'elles ne conduisent « à un système organisé de délation professionnelle25 ». Les mécanismes d’alertes, facultatifs et soumis à autorisation de la CNIL ont été d'abord strictement restreints aux « signalements de faits graves de nature comptable ou financière, de lutte contre la corruption ou encore relatifs à des manquements au droit de la concurrence ». Depuis le 24 février 2014, l'AU-004 a été modifiée et désormais y sont inclus les domaines du droit de l'environnement, de la lutte contre les discriminations, de la santé, de l'hygiène et de la sécurité au travail.

  • 26 Au titre de l'article 11 de la loi du 11 octobre 2013, les destinataires d'un signalement peuvent ê (...)
  • 27 cf. les travaux de Paul Ricœur qui lie la visibilité à la reconnaissance, Paul Ricœur, Parcours de (...)
  • 28 La protection des lanceurs d’alerte, Recommandation CM/Rec(2014)7 adoptée par le Comité des Ministr (...)

14Dans une dimension plus générale, suite à l'adoption des lois du 11 octobre 2013 et du 6 décembre 2013, les destinataires des signalements semblent plus ou moins restreints26. Le Service central de prévention de la corruption et la Haute autorité pour la transparence de la vie publique peuvent jouer un rôle dans le traitement des signalements mais uniquement dans le cadre de leur champ de compétences respectif à savoir la lutte contre la délinquance financière et la lutte contre les conflits d’intérêts dans la vie politique. C'est pourquoi, Transparency International propose d'instaurer une autorité indépendante chargée de recueillir et traiter l’alerte de tout citoyen, de gérer un portail autorisant l’anonymat et de développer des actions de formation. Le statut d'autorité administrative indépendante serait un gage d'indépendance, d'impartialité, d'extériorité. La transparence est porteuse d'une signification transcendante liée à l'idée de démocratie et d'État de droit. La création d’une AAI spécialement dédiée au traitement des lancements d’alerte conférerait une plus grande visibilité27 (in fine, une plus grande transparence par référence à la signification première de la notion) et une plus grande plénitude à un droit d'alerter. Un tel organe contribuerait à aider les lanceurs d’alerte à briser le silence (le secret) lié à la peur de représailles en palliant les insuffisances des canaux internes. Il permettrait d’institutionnaliser la révélation d’informations et de donner une plus grande échelle à l’alerte éthique au nom de principes démocratiques tels que « la transparence, le droit à l’information et la liberté d’expression et des médias28 ».

II- Secret et droit d'alerter

15La pratique du secret n’est en rien incompatible avec la démocratie. Il est faux de croire que la démocratie va nécessairement de pair avec la transparence. Comme l'ont démontré Bentham et Orwell, la transparence peut aussi apparaître comme la meilleure alliée des sociétés de contrôle et le pire ennemi de la démocratie. Le secret peut servir la démocratie à la condition de justifier de sa légitimité. Secret et alertes éthiques soulèvent des questions complexes sur l’équilibre entre liberté d’information et le droit des personnes à être informées et le besoin de protéger la sécurité nationale et l’ordre public. Tout comme le secret, le droit d'alerter se situe au carrefour d'intérêts à la fois individuels et collectifs et suscite de multiples enjeux politiques, juridiques, idéologiques. La place accordée au secret est éminemment contextuelle. L'impératif sécuritaire va tantôt favoriser le secret tantôt l'alerte éthique (A). Ce qui témoigne que le secret n'est pas nécessairement inconciliable avec un droit d'alerter. Le secret va pouvoir en outre servir l'alerte éthique et sa protection en interrogeant des notions telles que l'anonymat ou la confidentialité (B).

A- Le secret contre le droit d'alerter ?

  • 29 O. Pfersmann, Norme de secret, normes secrètes et État moderne, Cités, 2006/2 n° 26, p. 115-126.

16Selon le Professeur Otto Pfersmann « la théorie de l’État démocratique libéral réclame un minimum de secret pour certaines actions pour lesquelles personne ne devrait être contraint de rendre compte et considère la garantie de ces permissions comme un élément constitutif de la liberté des modernes29 ». La vocation expansionniste de la transparence trouve encore une limite dans le respect des secrets protégés par la loi. L'impératif sécuritaire est symptomatique du traitement qui est réservé au secret et par ricochet au droit d'alerter. Tantôt, il sera de nature à renforcer le secret au détriment des lanceurs d'alerte tantôt il autorisera à apporter des dérogations au secret. On se rend alors compte de la dimension idéologique du secret et de la transparence.

A.1- Le secret défense, secret absolu inconciliable avec un droit d'alerter

  • 30 J-M. Sauvé, Lanceurs d’alerte : la sécurisation des canaux et des procédures, op. cit.
  • 31 M. Guillaume, Secret de la défense nationale et État de droit, Mélanges en l'honneur de Guy Braiban (...)
  • 32 La Raison d'État : Machiavel et son héritage européen, colloque CRPM (Centre de recherches pluridis (...)
  • 33 Articles 413-9 à 413-12 du code pénal.

17Selon le Conseil de l'Europe, « les informations relatives à la sécurité nationale, à la défense, au renseignement, à l'ordre public ou aux relations internationales de l'État peuvent faire l'objet d'un régime particulier prévoyant notamment des droits et obligations modifiés ». La protection du secret de la défense nationale répond à un intérêt public et constitue une préoccupation commune à toutes les démocraties. Le lanceur d'alerte ne saurait, dès lors, porter atteinte aux secrets protégés par la loi, comme le secret de la défense nationale. L'acception large des « Intérêts fondamentaux de la nation », notion dépassant le seule sûreté de l'État, a permis d'étendre la protection du secret de la défense nationale et par extension les hypothèses d'agissements contraires tombant sous le coup de la loi pénale. C'est pourquoi, « l’alerte doit en premier lieu emprunter la voie du secret « partagé » avec les membres habilités à en connaître, et non celle désordonnée et porteuse d’incertitudes de la fuite d’informations30 ». Les politiques sécuritaires et la lutte contre le terrorisme tendent à renforcer le secret au détriment de la transparence et ses corollaires : la liberté d'expression, le droit d'accès à l'information et les alertes éthiques. Le secret de la défense nationale est certainement le secret le plus absolu, « paradigme des secrets publics31 ». Survivance de la raison d'État, le secret défense définit un mode d’intervention du politique qui déroge au droit commun ou positif et « désigne le résidu irréductible de non droit qui accompagne l’art de gouverner lorsque la nécessité l’impose32 ». En matière de secret-défense, la loi a vocation à encadrer, à limiter voire à condamner le droit d'alerter. La divulgation d'informations classifiées par des dépositaires ou non du secret défense est pénalement sanctionnée33 et sera considérée non pas comme une alerte (éthique et donc légitime) mais comme une fuite (illégitime et condamnable).

  • 34 Voir a contrario CEDH, 10 mai 2010, Pasko c. Russie.
  • 35 Sous la présidence Obama, sept personnes ont été condamnées pour avoir divulgué des informations co (...)
  • 36 L. Pech, Le secret de la défense nationale, JurisClasseur, fascicule 3421.

18Le secret d’État relance sur un mode nouveau, lié aux NTIC, la problématique de la crise de la démocratie représentative. Le droit d'alerter donne corps au concept d’opinion publique tel qu’il a pu être étudié par Bentham et Habermas. Il concourt à l’accessibilité de l’information afin de permettre un contrôle des gouvernants par les citoyens et de lutter contre les abus d’autorité. La CEDH a rendu certains arrêts qui laissent entrevoir une reconnaissance de la légitimité de l’alerte en matière de défense nationale même si sa jurisprudence est assez fluctuante. Elle a pu relever qu’un « système de surveillance secrète destiné à protéger la sécurité nationale comporte le risque de saper, voire de détruire, la démocratie au motif de la défendre ». Toutefois, si dans l'arrêt Bucur contre Roumanie en application des critères posés par l'arrêt Guja, la Cour a conclu à la violation de l'article 10 par la Roumanie pour avoir sanctionné la divulgation d'informations classées « top secret » par un fonctionnaire du service de renseignement34, c'est uniquement après avoir constaté l'absence de moyen efficace pour divulguer les informations et la bonne foi du requérant. Si cette jurisprudence conforte une meilleure protection des lanceurs d'alertes, « la France (tout comme les États-Unis35) ne reconnaît pas aux personnes astreintes au secret de la défense nationale, le droit de divulguer des informations classifiées dans le but de dénoncer des infractions pénales et ne protège aucunement contre des poursuites disciplinaires et/ou pénales dans une telle hypothèse36 ».

A.2- Le secret bancaire, secret relatif conciliable avec un droit d'alerter

  • 37 C. Kleiner, Les droits de l'homme et le secret bancaire : opposition ou subsomption ?, Journal du d (...)
  • 38 Article L. 561-2 du Code monétaire et financier. Passant ainsi d'une obligation passive, d'abstenti (...)
  • 39 Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales, www.oecd.org/ (...)

19L'article 226-13 du Code pénal, auquel l'article L.511-33 du Code monétaire et financier renvoie, fait partie de la section IV relative aux « atteintes au secret », du chapitre VI du livre II « Des crimes et délits contre les personnes » du Code pénal sanctionnant les « atteintes à la personnalité ». L'atteinte au secret bancaire est donc une atteinte à un droit au respect de sa vie privée. « Si certains des pans du secret des affaires nécessitent un secret absolu, comme en matière de secret de fabrique, d'autres, qui ne peuvent pas échapper à leur nature éminemment temporelle, ne peuvent se soustraire aux intérêts supérieurs qui s'imposent à eux : la transparence et la sécurité, comme le secret bancaire ». Le secret bancaire, qui n'est qu'une obligation de confidentialité, doit s'incliner face aux droits de l'homme. Le motif le plus important d'atteinte au secret du patrimoine reste la recherche des infractions. « La transparence devient ainsi un principe fondamental du droit bancaire. Seul un besoin renforcé de protection de la société peut justifier cette érosion du droit bancaire. Ce besoin se fait sentir dès lors que des soupçons existent sur des activités de blanchiment d'argent, de financement du terrorisme, ou plus récemment de fraude fiscale37 ». La loi impose désormais à certaines professions d'adresser des « déclarations de soupçon » à un service spécial au ministère des Finances (TRACFIN) en cas de doute sur l'origine des fonds38. Au niveau de l'Union européenne, en octobre 2014, les ministres des finances ont adopté un accord s'inspirant des standards de l'OCDE39 et retenant le principe de l'échange automatique d'informations pour tous les revenus financiers. Ces pratiques réduisent la portée du secret bancaire en institutionnalisant une coopération en matière de transparence fiscale.

  • 40 Cass. crim, 27 novembre 2013 a contrario voir l'arrêt de la chambre commerciale.

20Ces réformes s'inscrivent à la suite de l'affaire Cahuzac et des scandales Swissleaks, Luxleaks. Elles interrogent à la fois le statut du secret bancaire et du droit d'alerter. Les préoccupations sécuritaires et la lutte contre la fraude fiscale expliquent une plus grande adhésion à l'alerte en matière bancaire. La chambre criminelle de la Cour de cassation, a reconnu que les fichiers HSBC, volés par Hervé Falciani, pouvaient constituer des éléments de preuve pour établir l’évasion fiscale40. En décembre 2013, le Conseil constitutionnel a validé les articles 37 et 39 de la loi sur la fraude fiscale et la grande délinquance financière. Ces articles prévoient que, dans le cadre des procédures fiscales et douanières, les documents que l’administration utilise et qui ont été régulièrement portés à sa connaissance ne peuvent être écartés au seul motif de leur origine illicite. Le Conseil constitutionnel reprend ainsi les principes posés par la jurisprudence du Conseil d’État en vertu de laquelle, dès lors que l’administration fiscale a obtenu régulièrement communication de pièces détenues par l’autorité judiciaire, « la circonstance que ces pièces auraient été ultérieurement annulées par le juge pénal n’a pas pour effet de priver l’administration du droit de s’en prévaloir pour établir les impositions ». Toutefois, s'il est possible de noter une plus grande indulgence vis-à-vis des signalements des délits économiques, la Suisse a inculpé M. Falciani pour espionnage économique et violation du secret bancaire et le Luxembourg a inculpé M. Deltour pour violation du secret des affaires, vol, blanchiment et accès frauduleux à un système de traitement automatisé de données. Au regard de l’ampleur des représailles, il est possible d'envisager le secret comme élément de protection des lanceurs d'alerte.

B- Le secret au service du droit d'alerter

21Anonymat et confidentialité ont des racines communes avec le secret. L'anonymat constitue le degré supérieur du secret. « Rempart du secret », l'anonymat confère confiance et protection en soustrayant la personne ou l’information de la portée des tiers. Une question qui se pose est celle de l'anonymat des lanceurs d'alerte. Si la loi Sarbanes-Oxley privilégie l’anonymat pour encourager les alertes, la CNIL et le Conseil de l'Europe préconisent la confidentialité selon laquelle le nom du lanceur d'alerte est connu du destinataire mais n'est pas révélé sauf si l’intéressé y consent ou si la loi l'exige. La CNIL a réitéré la nécessité d’identifier les personnes auteurs d’un signalement en clarifiant la rédaction de l’article 2 de l’AU-004. En effet, « l’identification de l’émetteur est perçue comme facteur de responsabilisation des utilisateurs du dispositif en ce qu’elle permet d'éviter des dérapages vers la délation et la dénonciation calomnieuse, d'organiser la protection de l'auteur de l'alerte contre d'éventuelles représailles et d’assurer un meilleur traitement de l'alerte en ouvrant la possibilité de demander à son auteur des précisions complémentaires ». Pour la CNIL, l'émetteur de l'alerte professionnelle doit s'identifier mais son identité doit être traitée de façon confidentielle par l'organisation chargée de la gestion des alertes. Dans la même veine, pour le Conseil de l’Europe, l’anonymat soulève quantité de questions. « Très souvent, les allégations anonymes sont supposées malveillantes, voire moins crédibles, par ceux qui les reçoivent. Dans le cas de révélations anonymes, l’enquête peut aussi être beaucoup plus difficile et il peut s’avérer impossible de remédier au problème signalé. Enfin, l’anonymat ne garantit pas que la source d’information ne soit pas dévoilée. Lorsque la personne est identifiée, son acte anonyme peut être interprété comme un signe de mauvaise foi et la placer dans une situation plus délicate encore ». In fine, la confidentialité plus que l'anonymat est la garantie d’un usage responsable et mesuré de l’alerte.

22Toutefois, l’anonymat n’est pas exclu de manière absolue notamment en l’absence de déontologue au sein de l’entreprise ou si les garanties apportées au lanceur d’alerte s’avèrent insuffisantes. La CNIL reconnaît que « par exception, l'alerte d'une personne qui souhaite rester anonyme peut être traitée sous les conditions suivantes : la gravité des faits mentionnés est établie et les éléments factuels sont suffisamment détaillés ; le traitement de cette alerte doit s'entourer de précautions particulières, telles qu'un examen préalable, par son premier destinataire, de l'opportunité de sa diffusion dans le cadre du dispositif ». En outre, la protection des sources journalistiques peut offrir quelques pistes de réflexion pour concilier le statut de lanceur d'alerte avec l'anonymat. Il ressort de l'avis rendu sur le projet tendant à renforcer la protection des sources journalistiques que « les informateurs qui ont des révélations à faire au public ne doivent pas être réduits à choisir entre le silence et un statut précaire de lanceur d’alerte, très exposé aux mouvements de l’opinion et aux déceptions médiatiques, mais entre les statuts judiciaires de témoin protégé, nécessairement exceptionnels, et les garanties qu’apporte la médiation d’un journaliste, renforcées par le secret légal qui protège désormais ses sources ». Récemment quatre médias francophones ont lancé une plate-forme Sourcesure permettant de déposer de manière anonyme des signalements lesquels par la suite doivent faire l'objet d'investigation par les journalistes.

23Secret et transparence sont intimement liés à la fondation de l'État de droit et le droit d'alerter permet de ré-interroger les ressorts de la démocratie à l'ère du 2.0. En tant que principes miroirs, secret et transparence contribuent à l'expression des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

  • 41 O Beaud, La liberté d'expression, face méconnue de la citoyenneté en démocratie, colloque internati (...)
  • 42 P. Rosenvallon, La contre-démocratie. La politique à l'âge de la défiance, Seuil, coll. Les livres (...)

24La démocratie a émergé en opposition à l'absolutisme fondé sur le secret et les « arcana imperii ». La transparence (en lien avec les notions de publicité et d'opinion publique) est centrale au projet démocratique. La liberté d'expression « face méconnue de la citoyenneté en démocratie41 » est le vecteur d'épanouissement d'un droit d'alerter. Le lanceur d'alerte est le nouveau représentant de la gouvernance citoyenne qu'engendre la transparence. Il témoigne d'un nouveau mode de relation entre les citoyens et le pouvoir grâce à la libération de la parole. Le droit d'alerter contribue selon l'expression de Pierre Rosanvallon à la démocratie d'expression qui correspond à « la prise de parole de la société, à la formulation de jugement sur les gouvernants et leur action42 ». La transparence contribue à la reconnaissance et l'effectivité d'un droit d'alerter en évitant que les signalements ne soient étouffés. Cependant, l'assimilation de la transparence à la vérité et à la justice doit être nuancée puisque l'absolutisme de la transparence peut s'avérer tout aussi dangereuse pour nos droits fondamentaux que le secret.

  • 43 A. Dewerpe, Espion. Une anthropologie du secret d'État contemporain, Paris, Gallimard, 1994.
  • 44 B. Warufsel, Les secrets protégés par la loi, limite à la transparence, Revue générale du nucléaire (...)

25Le secret par définition est un obstacle au contrôle du pouvoir. « La théorie politique sur laquelle s’est construit le droit libéral n’exclut pas qu’il faille mettre un voile sur la loi afin de défendre la liberté43 ». La préservation de certains secrets nécessaires en démocratie constitue une limite au droit d'alerter. Néanmoins, « les prérogatives de l'État sont désormais mises en question et la spécificité de l'intérêt général que poursuit le secret ne s'impose plus avec la vertu de l'évidence44 ». Le secret pour être légitime doit donc être justifié et contrôlé. En outre, il est des hypothèses où le secret fonde la transparence et peut apporter protection au lanceur d'alerte.

  • 45 F. Lemarchand, Vers une dictature de la transparence : secret et démocratie, Éthique publique [En l (...)

26« Transparence et secret sont deux notions qui s’articulent, dès que l’on tente d’approcher la question du pouvoir, plus qu’elles ne s’excluent45 ». Seule la réalisation d'un équilibre entre les deux permettra que se développe un droit d'alerter susceptible de répondre à la dialectique pouvoir/savoir, responsabilité/légitimité.

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Notes

1 La loi n° 1598 du 13 novembre 2007 instaure une protection contre toutes représailles pour le salarié du secteur privé qui signale de bonne foi « des faits de corruption » constatés dans l’exercice de ses fonctions. Elle prévoit un renversement de la charge de la preuve ; la loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament prohibe toute discrimination dont pourrait être victime les personnes « relatant ou témoignant de bonne foi à son employeur ou aux autorités judiciaires ou administratives des faits relatifs à la sécurité sanitaire des produits de santé dont elle aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions » ; la loi n° 2013-316 du 16 avril 2013 relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte reconnaît que « toute personne physique ou morale a le droit de rendre publique ou de diffuser de bonne foi une information concernant un fait, une donnée ou une action, dès lors que la méconnaissance de ce fait, de cette donnée ou de cette action lui parait faire peser un risque grave sur la santé publique ou sur l'environnement » ; l'article 25 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique introduit un dispositif de protection des lanceurs d'alerte en matière de conflits d'intérêts tandis que l'article 35 de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière prévoit la protection des lanceurs d'alerte témoignant de bonne foi de faits constitutifs d'un crime ou d'un délit dont ils auraient eu connaissance dans l'exercice de leurs fonctions. Les jurisprudences européennes (CEDH, 12 février 2008, Guja c. Moldova ; CEDH, 21 juillet 2011, Heinisch c. Allemagne ; CEDH, 8 janvier 2013, Bucur et Toma c. Roumanie) et française (TGI de Boulogne-sur-Mer, 12 août 1998, Société Eurotunnel c. R. Bell et Éditions du Seuil ; TGI Paris, 13 mars 2009, Ministère public c. Champremier, Cattan, Meneton) ont également posé les règles protégeant mais aussi encadrant l'alerte éthique. À cet arsenal juridique interne, s'ajoutent des recommandations ainsi que des conventions à portée contraignante.

2 D. Lochak, Les droits de l'homme, Paris : La découverte, 3ème édition, 2009, p. 4.

3 V. Champeil-Desplats, Effectivité et droits de l’homme : approche théorique, in V. Champeil-Desplats, D. Lochak (dir.), A la recherche de l'effectivité des droits de l'homme, Presses universitaires de Paris Ouest, 2008, p. 11-26.

4 Pour le Conseil constitutionnel, la liberté d'expression est « une liberté fondamentale, d'autant plus précieuse que son existence est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale » (Cons. const. 10 et 11 oct. 1984, n° 84-181 DC).

5 X. Magnon, Morale et politique : quelles places pour le droit ?, in M. Verpeaux, B. Mathieu, Transparence et vie publique, Dalloz, coll. Thèmes & commentaire, janvier 2015, p. 15.

6 M. Foucault, Le courage de la vérité. Le gouvernement de soi et des autres II, Cours au collège de France 1984, Paris, Gallimard Seuil, 2009, p. 12-14 : pour qu’il y ait parrêsia : « […] il faut que le sujet, en disant cette vérité qu’il marque comme étant son opinion, sa pensée, sa croyance, prenne un certain risque, risque qui concerne la relation même qu’il a avec celui auquel il s’adresse. [...] La parrêsia implique une certaine forme de courage, courage dont la forme minimale consiste en ceci que le parrèsiaste risque de défaire, de dénouer cette relation à l’autre qui a rendu possible précisément son discours ».

7 M. Foucault, La volonté de savoir, Gallimard, collection « nrf », Paris, 1976.

8 A. Lepage, Avant-propos », Le droit de savoir, Cour de cassation, rapport 2010.

9 D. Custos (dir.), La transparence, un principe de gouvernance, Actes du XIIe Congrès de l'Association internationale de méthodologie Juridique, Bruxelles : Bruylant, 2014, 312 pages.

10 L. Fouquette-L’Anglais, De la transparence aux États-Unis. Tyrannie ou vertu : la transparence politique est-elle une garantie d’une meilleure démocratie ?, Fondation Jean-Charles Bonenfant, juin 2010. Voir notre analyse, J. Marchand, Réflexions sur le principe de transparence, RDP, 2014-3, p. 677.

11 B. Pras, P. Zarlowski, Obligation de rendre des comptes, Revue française de gestion 8/2013 (N° 237), p. 13-32.

12 Note sous CE 27 mars 1914, Laroche, S. 1914.3.97.

13 G. Carcassonne, Le trouble de la transparence, Pouvoirs, 2001, n° 97, p. 23.

14 J.-L. Nadal, Renouer avec la confiance publique, rapport au Président de la République sur l’exemplarité des responsables publics, éd. La documentation française, 2015.

15 Décision n° 2013-676 DC du 09 octobre 2013, Loi relative à la transparence de la vie publique, cons. n° 19.

16 Sur ce point, le Conseil constitutionnel a soustrait du régime de publicité les déclarations d'intérêts « des personnes qui n'exercent pas de fonctions électives ou ministérielles mais des responsabilités de nature administrative ». Il a également censuré, sur le fondement d'une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, l'obligation de déclarer les activités professionnelles exercées par les enfants et les parents ou un autre membre de la famille du déclarant.

17 J.- C. Duhamel, La transparence : outil de conciliation de la finance et du management, Revue française de gestion, 2009/8, n° 198-199, p. 59-75.

18 A. Bouvier, Démocratie délibérative, démocratie débattante, démocratie participative, Revue européenne des sciences sociales [en ligne], XLV-136 | 2007.

19 P. Rosenvallon, La contre-démocratie. La politique à l'âge de la défiance, Seuil, coll. Les livres du nouveau monde, 2006, p. 38. p. 262.

20 J. Chevallier, Le droit administratif vu de la science administrative, AJDA 2013, p. 401 : L'administré ne peut plus être traité seulement comme un assujetti, soumis au pouvoir administratif, ou comme un simple usager, bénéficiant des prestations que l'administration lui offre : la relation administrative est censée comporter désormais une dimension proprement civique, allant au-delà de l'imposition de règles ou de la fourniture de prestations.

21 Recommandation CM/Rec (2014)7 du Comité des Ministres aux États membres sur la protection des lanceurs d'alerte.

22 J-M. Sauvé, Lanceurs d’alerte : la sécurisation des canaux et des procédures, Colloque organisé par la Fondation Sciences Citoyennes et Transparency International France, Assemblée nationale, Mercredi 4 février 2015.

23 F. Chateaureynaud, D. Torny, Les sombres précurseurs, une sociologie pragmatique de l’alerte et du risque, Édition de l’EHESS, Paris, réédition juillet 2013.

24 C. Didier, L'alerte professionnelle en France : un outil problématique au cœur de la RSE, 4e colloque du RIODD, 2009. Par son article 301-4, la SOX impose aux entreprises américaines, leurs filiales et toute entreprise cotée à la bourse de New York, la mise en place d’une procédure permettant à tout salarié de signaler tout fait délictueux concernant des malversations comptables. Par son article 806, la SOX prévoit l’interdiction d’exercer des mesures de représailles à l’encontre des salariés qui auraient dénoncé des malversations.

25 CNIL, délib. n 2005-110, 26 mai 2005, relative à une demande d'autorisation de Mac Donald's France pour la mise en œuvre d'un dispositif d'intégrité professionnelle.

26 Au titre de l'article 11 de la loi du 11 octobre 2013, les destinataires d'un signalement peuvent être l’employeur, le déontologue de l’organisme ou une association de lutte contre la corruption agréée. La loi de lutte contre la grande délinquance financière ne précise pas à quelle autorité doit être transmise une alerte. Il semble que celle-ci puisse cheminer par tous moyens, y compris par le biais de la presse même si le signalement au SCPC semble devoir être privilégié au titre de l’article 36 de la loi du 6 décembre 2013 (article 40-6 du CPP).

27 cf. les travaux de Paul Ricœur qui lie la visibilité à la reconnaissance, Paul Ricœur, Parcours de la reconnaissance, Paris, Stock, 2004.

28 La protection des lanceurs d’alerte, Recommandation CM/Rec(2014)7 adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 30 avril 2014.

29 O. Pfersmann, Norme de secret, normes secrètes et État moderne, Cités, 2006/2 n° 26, p. 115-126.

30 J-M. Sauvé, Lanceurs d’alerte : la sécurisation des canaux et des procédures, op. cit.

31 M. Guillaume, Secret de la défense nationale et État de droit, Mélanges en l'honneur de Guy Braibant, Dalloz 1996, p. 365.

32 La Raison d'État : Machiavel et son héritage européen, colloque CRPM (Centre de recherches pluridisciplinaires multilingues), Université Paris Ouest Nanterre la Défense, juin 2009.

33 Articles 413-9 à 413-12 du code pénal.

34 Voir a contrario CEDH, 10 mai 2010, Pasko c. Russie.

35 Sous la présidence Obama, sept personnes ont été condamnées pour avoir divulgué des informations confidentielles : Edward Snowden en 2013 ; John Kiriakou en 2012 ; Jeffrey Sterling en 2010 ; Bradley Manning en 2010 ; Thomas Drake, 2010 ; Stephen Kim en 2010 ; Shamai Leibowitz en 2009.

36 L. Pech, Le secret de la défense nationale, JurisClasseur, fascicule 3421.

37 C. Kleiner, Les droits de l'homme et le secret bancaire : opposition ou subsomption ?, Journal du droit international (Clunet) n° 4, octobre 2014, doctr. 15.

38 Article L. 561-2 du Code monétaire et financier. Passant ainsi d'une obligation passive, d'abstention de divulgation, le banquier doit assumer une obligation positive de révélation.

39 Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales, www.oecd.org/fiscalite/transparence.

40 Cass. crim, 27 novembre 2013 a contrario voir l'arrêt de la chambre commerciale.

41 O Beaud, La liberté d'expression, face méconnue de la citoyenneté en démocratie, colloque international, La démocratie : du crépuscule à l’aube ? À la mémoire de Guy Carcassonne, Nanterre, juin 2013.

42 P. Rosenvallon, La contre-démocratie. La politique à l'âge de la défiance, Seuil, coll. Les livres du nouveau monde, 2006.

43 A. Dewerpe, Espion. Une anthropologie du secret d'État contemporain, Paris, Gallimard, 1994.

44 B. Warufsel, Les secrets protégés par la loi, limite à la transparence, Revue générale du nucléaire, 2003, n° 1, p. 4.

45 F. Lemarchand, Vers une dictature de la transparence : secret et démocratie, Éthique publique [En ligne], vol. 16, n° 1, 2014.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Jennifer Marchand, « Le droit d'alerter, entre transparence et secret », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 10 | 2016, mis en ligne le 27 juin 2016, consulté le 24 juin 2017. URL : http://revdh.revues.org/2297 ; DOI : 10.4000/revdh.2297

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Auteur

Jennifer Marchand

Jennifer Marchand est Maître de conférences à l'Université d'Auvergne au Centre Michel de l'Hospital EA 4232

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