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2014
Juillet

La volonté d’une égalité des droits effective et concrète entre les femmes et les hommes

Principe d'égalité (Loi pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes)
Elsa Fondimare

Résumé

La loi pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, adoptée le 23 juillet 2014, définit une politique nationale orientée vers une lutte effective contre les inégalités de genre, dans une perspective « intégrée » de l’égalité. Mais, malgré la volonté du gouvernement de créer une loi-cadre visant une égalité substantielle, la réforme transversale entreprise manque parfois d’audace et tend à exclure certains aspects des inégalités de genre.

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Texte intégral

1Un an après la présentation du projet de loi par la Ministre des droits des femmes Najat Vallaud-Belkacem, l’adoption de la loi pour l’égalité réelle le 23 juillet 2014 – avant son examen par le Conseil constitutionnel – représente une évolution majeure dans la politique nationale consacrée à l’égalité entre les hommes et les femmes. Le message politique est clair : il s’agit de remédier aux échecs du droit français dans le domaine de la lutte contre les inégalités de genre, en adoptant une approche renouvelée du principe d’égalité. Loin de s’en tenir à une conception formelle de l’égalité et des discriminations en raison du sexe, la loi consacre un objectif d’égalité réelle : « la loi est ainsi tournée toute entière vers l’effectivité des droits, vers l’expérimentation et l’innovation sociale ». Elle souligne ainsi la nécessité de lutter contre le caractère systémique des inégalités et contre le poids des stéréotypes de genre.

2La prise de conscience politique de la dimension structurelle des inégalités entre les hommes et les femmes a conduit le gouvernement à adopter une approche intégrée de l’égalité, traduction de la politique de « gender mainstreaming » initiée par les instances de l’Union européenne et déjà connue des politiques publiques françaises (). La loi associe une logique transversale à des mesures spécifiques pour remédier à la fois aux inégalités professionnelles, à la précarité des femmes, aux violences conjugales et à la sous-représentation des femmes dans les lieux de pouvoir. Cependant, certains domaines dans lesquels persistent les inégalités de genre sont écartés de la loi, ce qui conduit à s’interroger sur le caractère global de la réforme, pourtant prôné par la Ministre des droits des femmes ().

1°/- Une approche intégrée de l’égalité : la prise en compte de la dimension structurelle des inégalités de genre

3Un des objectifs principaux de la loi pour l’égalité entre les femmes et les hommes est la définition de la politique nationale en la matière. Le gouvernement a certes déjà engagé une certaine dynamique législative en faveur des droits des femmes (par exemple, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013 prévoit la gratuité de la contraception pour les mineures et le remboursement intégral de l’interruption volontaire de grossesse et la loi du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel a permis une meilleure protection contre certains types de violences sexuelles), mais il manquait une loi « cadre » afin d’expliciter l’objectif d’égalité à poursuivre, et les moyens de la réaliser, pour une meilleure mobilisation des acteurs juridiques et sociaux. Cet effort de définition législative est une première en matière d’égalité entre hommes et femmes : si les gouvernements précédents avaient tous ajouté, par touches successives, domaine par domaine, leurs propres dispositifs de lutte contre les inégalités, aucun d’entre eux n’avait précisé dans une loi leur politique globale en la matière (ce qui a d’ailleurs souvent conduit à réduire le principe d’égalité à un objectif de parité ou à l’égalité salariale).

4Le gouvernement entend poursuivre un objectif d’égalité réelle et d’effectivité des droits, afin de dépasser (et non pas de supplanter) l’approche formelle de l’égalité, qui tend à prévaloir en droit français en raison d’une logique méritocratique1. Pour y parvenir, il s’agit de s’appuyer sur la pluralité des définitions de l’égalité et des moyens d’action : « poursuivre l’adoption de droits pour renforcer une égalité formelle, adopter des mesures spécifiques correctives tant que persistent les inégalités sexistes et prendre conscience lors de l’élaboration des politiques publiques de leurs impacts différenciés pour déconstruire les stéréotypes sexistes encore en présence » (voir l’étude d’impact du projet de loi, p. 12). Cette nouvelle compréhension française de l’égalité résulte de la reconnaissance du caractère systémique et persistant des inégalités de genre (A) et nécessite l’adoption d’une politique intégrée de l’égalité entre hommes et femmes (B).

A – Le caractère structurel et systémique des inégalités de genre

5La loi part du constat de la persistance de telles inégalités et ce malgré l’existence d’une exigence d’égalité des droits entre les sexes, dans les textes juridiques, en premier lieu à l’alinéa 3 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, intégrée dans le Préambule de la Constitution actuelle (« La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme »). Les textes législatifs relatifs à la première génération de droits (droits civils et politiques) et à la deuxième génération (égalité professionnelle, libre disposition de son corps) n’ont pas suffi à garantir une jouissance effective et concrète de ces droits. Les chiffres et les statistiques présentés par le projet de loi sont significatifs à cet égard : à titre d’exemples, l’étude d’impact du projet indique que le salaire moyen des femmes est plus d’un quart inférieur à celui des hommes dans le secteur privé et de 20 % inférieur dans le secteur public, que 40 % des ménages surendettés sont constitués d’une femme seule, avec ou sans enfant, que seulement 27 % des députés sont des femmes et que 148 femmes ont été tuées en 2012 à la suite de violences conjugales.

6La prise en compte de telles données pour l’élaboration d’un texte législatif n’est pas nouvelle. Ce qui l’est, en revanche, c’est l’explication de la persistance de ces inégalités entre les hommes et les femmes par le caractère à la fois structurel et systémique de ces dernières.

7Les inégalités de genre sont structurelles en ce qu’elles « prennent leur racine dans les représentations sexuées et manifestent la prégnance de la domination masculine » (étude d’impact, p. 10). La persistance des inégalités résulte en ce sens des stéréotypes, qui structurent nos mentalités, qui à la fois proviennent et alimentent la construction du système de genre, entendu comme le « système de division hiérarchique de l’humanité en deux moitiés inégales »2. L’étude d’impact du projet de loi retient sur ce point une définition du concept de genre, issue de la recommandation générale n° 28 du Comité des Nations Unies pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes. Elle renvoie « à l’identité, aux attributs et au rôle de la femme et de l’homme, tels qu’ils sont définis par la société, et à la signification sociale et culturelle que la société donne aux différences biologiques, ce qui engendre des rapports hiérarchiques entre femmes et hommes et se traduit par une répartition du pouvoir et des droits favorable aux hommes et désavantageux pour les femmes ». Cette définition du concept de genre présume l’existence de différences biologiques entre hommes et femmes, à côté des significations que la société leur donne ; or, dans une autre acception du concept, aujourd’hui largement admise, le genre n’est pas simplement le sexe social, opposé au sexe biologique, mais bien le système de construction des catégories sexuées, le « diviseur hiérarchisant »3.

8Néanmoins, la définition retenue par la loi a le mérite de rendre compte du lien entre le système de domination et les stéréotypes de genre, les rôles sociaux attribués aux femmes et aux hommes, considérés comme la source des inégalités qui défavorisent les femmes. Par conséquent, « réaliser l’égalité nécessite de déconstruire ce système et l’ensemble des automatismes et des stéréotypes ancrés dans les mentalités » (étude d’impact, p. 10). La lutte contre les stéréotypes de genre est donc érigée en clef de voûte de la politique de promotion de l’égalité entre hommes et femmes. Par exemple, il est convenu de l’élimination de telles représentations dans le milieu scolaire, qui conduisent à l’assignation de parcours scolaires et professionnels en fonction du sexe de l’individu et cantonnent les femmes à des secteurs d’activités moins rémunérateurs.

9Le gouvernement a déjà mis en œuvre les « ABCD de l’égalité » en 2013-2014, expérimentation généralisée par le « Plan d’action pour l’égalité entre les filles et les garçon à l’école » à partir de la rentrée 2014, offrant des formations aux enseignants et des outils pédagogiques relatifs à l’égalité filles-garçons. La lutte contre les stéréotypes de genre se traduit également dans la loi par la suppression de la référence au « bon père de famille » dans le Code civil (ainsi que dans le Code de la consommation, le Code rural, le Code de l’urbanisme et le Code de la construction et de l’habitation), qui renvoie à une représentation des hommes comme chefs de famille seuls capables de prendre des décisions raisonnables, représentation jugée discriminatoire pour les femmes. L’article 26 de la loi remplace par conséquent l’expression « en bon père de famille » par le terme « raisonnablement », neutre du point de vue du genre.

10Il est regrettable que les rédacteurs de la loi ne se soient pas davantage référés sur ce point à la Convention pour l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes de 1979 (CEDAW), ratifiée par la France en 1983, d’autant plus que la CEDAW demeure encore largement imperceptible dans le paysage juridique français. Celle-ci aurait pu en effet servir de fondement juridique à la démarche législative initiée par le gouvernement, étant donné que la lutte contre les inégalités structurelles et les stéréotypes de genre fait partie des obligations qui incombent aux Etats parties à la Convention (article 5 : « Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour modifier les schémas et modèles de comportement socioculturel de l’homme et de la femme en vue de parvenir à l’élimination des préjugés et des pratiques coutumières, ou de tout autre type, qui sont fondés sur l’idée de l’infériorité ou de la supériorité de l’un ou l’autre sexe ou d'un rôle stéréotypé des hommes et des femmes »). La présente loi reprend précisément chacune des obligations énoncées par la CEDAW il y a plus de trente ans, mais n’en fait pourtant jamais mention.

  • 4 Muriel Garon-Audy, Pour une approche intégrée de la discrimination systémique : convergences et (...)

11La loi met également en exergue la dimension systémique des inégalités de genre, qui peut être définie comme : « l’enchaînement des facteurs qui a pour résultat l’exclusion ou la préférence d’un groupe donné dans l’exercice d’un droit » […] Une approche systémique implique que les pratiques examinées soient replacées dans leur contexte évolutif pour être comprises »4. En ce sens, les inégalités de genre ne résultent pas de causes étrangères les unes aux autres, mais d’un système dans lequel chaque phénomène discriminatoire qui touche les femmes entraîne une autre figure inégalitaire qui les défavorise davantage. Par exemple, le partage inégalitaire des tâches domestiques et familiales démontré par des études sociologiques (selon l’étude d’impact, p. 7, les tâches domestiques représentent deux tiers du temps de travail des femmes contre un tiers de celui des hommes), résulte de la représentation des rôles sociaux attribués aux femmes et aux hommes, et conduit les femmes à travailler moins que leurs compagnons (les femmes travaillent en moyenne dans l’année 13 % d’heures en moins, compte tenu des périodes de chômage et d’inactivité et du temps partiel). Cette différence en termes de quotité travaillée explique en partie les écarts de salaire entre les hommes et les femmes (l’autre partie de l’explication réside dans le constat d’une ségrégation professionnelle à la fois « horizontale », qui évoque le phénomène de concentration des femmes dans des métiers peu valorisés, et « verticale », qui traduit la concentration des femmes dans les emplois subordonnés).

12Ces écarts de salaire exposent davantage les femmes à la précarité, qui touche en particulier les femmes seules ou/et âgées : le montant des pensions de retraite brut des femmes est inférieur de 33 % à celui des hommes (Ibid. p. 18). Il faut encore souligner que l’écart de salaire, qui désavantage en majorité les femmes (le plus bas salaire est celui de la femme dans trois couples de salariés sur quatre), conduit le couple à choisir à 89 % la femme pour s’occuper des jeunes enfants, afin de permettre au ménage de conserver le revenu le plus avantageux. Ainsi, le cercle vicieux apparaît-il : le partage inégal du « travail domestique » (terme employé par le projet de loi) est à la fois la cause et la conséquence des écarts de salaires entre les femmes et les hommes. Si le caractère systémique des inégalités de genre peut apparaître comme un lieu commun dans les études sociologiques, son appréhension par un texte législatif est un apport indéniable.

13La dimension systémique des inégalités de genre invite à repenser le phénomène discriminatoire, à s’éloigner d’une compréhension individuelle pour penser une approche collective, « sans-coupable » des discriminations (Muriel Garon-Audy, op. cit.). On peut dès lors regretter que le législateur ne se soit pas interrogé sur la possibilité d’enrichir la notion de discrimination telle qu’elle existe en droit français (essentiellement en droit pénal et en droit du travail), définie majoritairement par l’intention discriminatoire. Certaines questions restent en suspens : le droit de la non-discrimination a-t-il un rôle à jouer dans la lutte contre les discriminations systémiques ? La dimension systémique des inégalités de genre constitue-t-elle une discrimination susceptible d’être prouvée devant les tribunaux ? Quels modes de preuve permettraient dans ce cas d’établir une discrimination systémique, si l’on ne peut pas prouver d’intention discriminatoire ? Et s’il n’y a pas d’auteur de la discrimination, qui indemnisera les victimes ? Le terrain judiciaire paraît aujourd’hui peu propice à la lutte contre les discriminations systémiques. La loi, davantage centrée sur une perspective intégrée de la politique publique en matière d’égalité, n’entend pas réformer le droit de la non-discrimination en ce sens.

B – Une perspective intégrée de l’égalité

14La politique de « gender mainstreaming », mise en œuvre dans la loi, invite à prendre en compte la perspective de genre dès la conception de l’ensemble des politiques publiques et tend ainsi à répondre à la dimension systémique et structurelle des inégalités de genre. Le concept de « gender mainstreaming » a d’abord été utilisé dans les politiques européennes5, puis au sein des politiques publiques françaises, à la fin des années 1990, notamment sous le gouvernement de Lionel Jospin (1997-2002), afin de dépasser une approche de l’égalité jugée inefficace6. Il s’agit à la fois d’aller au-delà de la neutralité des politiques publiques au regard de la problématique du genre, qui masque la réalité des inégalités touchant majoritairement les femmes et toutes les personnes exclues du modèle hétérosexuel dominant, sans pour autant faire prévaloir des mesures spécifiques aux femmes par des politiques ciblées, qui risquent de conduire à la stigmatisation des catégories protégées.

  • 7 Geneviève Fraisse, « Le gender mainstreaming, vrai en théorie, faux en pratique ? », Cahiers du gen (...)

15On assiste dès lors à « la reconnaissance d’une contradiction et d’une tentative de résolution de la tension entre le particulier et le général »7. Le gouvernement délaisse par conséquent une approche alternative fondée sur l’un de ces deux moyens d’action et privilégie une approche double, qui « associe mesures spécifiques et logique transversale, pour répondre aux inégalités avec la même cohérence que celles-ci revêtent » (étude d’impact, p. 15). Le rapport du Conseil de l’Europe précité énonçait déjà la réunion de trois conditions permettant la mise en œuvre d’une politique intégrée de l’égalité entre les hommes et les femmes : la manifestation d’une volonté politique tendant à une perspective transversale, des politiques spécifiques pour l’égalité (comprenant des lois antidiscriminatoires, des actions positives en faveur de la catégorie défavorisée), et le recueil de données sexuées afin de mesurer les inégalités.

16En ce sens, la loi est fondée en premier lieu sur une logique transversale : les rédacteurs de la loi affirment qu’une approche intégrée de l’égalité est le seul moyen de combattre concrètement les inégalités de genre. La démarche sectorielle demeure de ce point de vue inefficace car elle ne permet pas de saisir leur dimension systémique et structurelle. L’article 1er de la loi établit la politique à suivre, en prévoyant des actions à tous les niveaux de la société et l’intégration de la problématique des inégalités entre les femmes et les hommes au sein de chaque politique publique, par une mobilisation de tous les acteurs, publics et privés. Ce cadrage tend en effet à répondre à « la difficulté récurrente à mobiliser les acteurs sur cette politique publique, qu’il est d’usage de considérer soit comme secondaire parce que l’égalité serait acquise, soit comme non prioritaire, principalement en temps de crise » et à la « difficulté chronique à organiser l’action collective entre l’ensemble des acteurs qui doivent concourir à cette politique par essence transversale » (étude d’impact, p. 15).

17La dimension du genre est dès lors prise en compte à chaque étape du processus d’élaboration des politiques publiques : la préparation, la décision, la mise en œuvre et l’évaluation. Le gouvernement de Jean-Marc Ayrault a adopté cette politique interministérielle le 30 novembre 2012, avec la mise en place d’outils destinés à promouvoir la prise en compte de la perspective de genre dans chaque ministère : on peut citer à titre d’exemple la nomination dans chaque ministère d’un « haut fonctionnaire » en charge de définir la politique des ministères en faveur de l’égalité entre les hommes et les femmes ou encore, la création d’un dispositif d’évaluation systématique de l’impact des textes législatifs et réglementaires sur l’égalité entre les femmes et les hommes, mis en place par la circulaire du Premier ministre du 23 août 2012. On peut également mentionner l’instauration, par le décret du 3 janvier 2013, d’un Haut Conseil à l'égalité entre les femmes et les hommes pour conduire l’évaluation des politiques conduites en la matière. La transcription législative de l’approche intégrée de l’égalité permet d’élargir le champ d’application de cette politique en obligeant les acteurs privés et publics et notamment les collectivités territoriales, à agir dans tous les domaines où les inégalités de genre sont les plus persistantes : la protection contre les violences, le domaine de l’emploi, avec la problématique de l’articulation entre vie professionnelle et vie familiale, la lutte contre la précarité et la réalisation de l’objectif constitutionnel de parité.

  • 8 Voir Réjane Sénac-Slawinski, « Du gender mainstreaming au paritarisme : genèse d’un concept controv (...)

18Cependant, certains auteurs ont souligné les inconvénients de l’institutionnalisation du « gender mainstreaming », en dénonçant le risque d’une dilution de l’objectif juridique d’égalité entre les hommes et les femmes au profit d’une approche intégrée qui serait moins contraignante8. L’intégration de la dimension du genre dans des politiques publiques préventives conduirait à desservir les dispositifs juridiques contraignants visant à lutter contre les inégalités de genre, tels que l’interdiction de la discrimination en raison du sexe et de l’identité sexuelle en droit pénal ou en droit du travail, ou empêcherait la mise en place de mesures positives contraignantes visant à compenser des désavantages subis par des catégories de personnes. Aussi, avec la généralisation d’approches telles que le « gender mainstreaming » ou de démarches partenariales en faveur de l’égalité et de la diversité (par exemple le « label égalité  », la « charte de la diversité en entreprise  », ou encore le « label diversité dans la fonction publique  »), qui entendent privilégier la prévention des inégalités par la mobilisation des acteurs en amont, certains auteurs ont-ils manifesté la crainte d’une « gadgétisation des politiques de lutte contre les discriminations ».

  • 9 Gwénaële Calvès, « Répression des discriminations : l’adieu aux armes », in Véronique Champeil-Desp (...)

19Ces nouvelles approches de l’égalité favoriserait en effet la « négociation » de la norme juridique entre les acteurs sociaux : « quant à la portée d’un principe de non-discrimination dont la violation expose théoriquement à des sanctions pénales, elle s’est trouvée diluée, à l’instigation des pouvoirs publics, dans des pratiques diverses et variées de ‘conciliation’ et de ‘médiation’«9. Une manifestation très concrète de cette tendance « négociable » du droit de la non-discrimination est apparue à l’occasion des débats parlementaires sur le projet de loi, lors de la séance du 17 septembre au Sénat. Un amendement a été proposé par la sénatrice Laurence Cohen dans le but de réformer le calcul du congé de formation pour les salariés à temps partiel, afin que le droit individuel à la formation soit calculé pour l’ensemble des salariés sur la base d’un temps complet, dans les entreprises où le taux de salariés recrutés à temps partiel est supérieur à un taux défini par décret. En effet, la majorité des travailleurs à temps partiel étant des femmes, le fait que ces travailleurs soient désavantagés quant au droit au congé de formation est potentiellement constitutif d’une discrimination indirecte en raison du sexe. Seulement, loin de considérer cette différence de traitement comme une discrimination indirecte juridiquement condamnable (article L. 1132-1 du Code du travail), la Ministre a renvoyé aux partenaires sociaux le soin de négocier la question lors du prochain Accord National Interprofessionnel. La volonté de responsabiliser tous les acteurs, privés comme publics, à la lutte contre les inégalités de genre ne risque-t-elle pas de masquer les autres volets, plus contraignants, du droit de la non-discrimination, tels que le terrain contentieux ?

20Par ailleurs, la logique transversale de la loi est accompagnée de mesures spécifiques en vue de lutter contre les inégalités de genre qui défavorisent les femmes. La loi prend acte du fait, mis en évidence par les chiffres et statistiques de l’étude d’impact, que les femmes sont davantage victimes des discriminations en raison du sexe que les hommes. La protection et la garantie des droits des femmes constituent par conséquent une priorité pour le gouvernement : il s’agit de lutter contre les violences que subissent les femmes, contre la précarité qui touche les femmes, contre la sous-représentation des femmes dans les instances de pouvoir. On assiste par conséquent à la volonté d’une « sexuation du politique » (Geneviève Fraisse, op. cit. p. 20), afin de permettre une lutte efficace contre les inégalités de genre, trop longtemps ignorées par les acteurs juridiques, plus soucieux de la protection d’un universalisme abstrait, neutre quant au genre.

21Toutefois, d’aucuns ont pu souligner que cette « sexuation du politique », à l’instar des politiques de parité, risquait de « figer » (ou plutôt de participer à la construction d’une naturalité de) la différence entre les hommes et les femmes, alors même que la lutte contre les inégalités de genre implique au contraire de dénaturaliser ces catégories et leurs rapports différenciés (voir par exemple Christine Delphy, op. cit.). C’est en effet l’argument naturaliste qui a permis de justifier et de légitimer les inégalités entre les hommes et les femmes. La politique différentialiste a donc un prix : la mise en évidence des inégalités sociales entre hommes et femmes risque de conduire à la naturalisation des différences entre ces catégories. Car, malgré la volonté des auteurs de la loi d’y inscrire le constat de la construction sociale des différences entre hommes et femmes, la difficulté de certains acteurs juridiques à appréhender le concept de « genre », à concevoir les différences comme socialement construites, laisse à penser que la réification, voire la naturalisation, de ces catégories est inévitable. L’intervention du sénateur UMP André Reichardt, lors des débats parlementaires, est significative de cette difficulté à penser les inégalités de genre et le concept même de genre : « nous regrettons l’absence de réflexion sur le fond. Nous souhaitons rappeler au gouvernement que l’égalité entre les sexes n’est pas l’indifférenciation ni le renoncement à l’altérité chers aux ‘théories du genre’«  (séance du 16 septembre au Sénat).

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22Malgré ces difficultés, la politique de « gender mainstreaming » mise en œuvre par la loi présente l’intérêt d’initier une réforme transversale qui souligne le caractère systémique des inégalités de genre, jusqu’alors méconnu par le droit français.

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2°/- Une réforme transversale mais des questions laissées pour compte

23Si la loi prend en compte la dimension du genre et cherche à lutter contre les inégalités qui touchent particulièrement les femmes, elle n’a pas pour objet d’accorder des droits spécifiques à ces dernières. Il s’agit plutôt d’agir pour la transformation des pratiques sociales qui excluent les femmes de la jouissance de leurs droits, par « la restructuration fondamentale des rapports entre les hommes et les femmes qui engage les uns et les autres, c’est-à-dire une redéfinition du monde commun »10. Le projet de loi combine ainsi plusieurs moyens d’action allant de l’élargissement du champ d’application de l’objectif de parité, à la lutte contre les stéréotypes sexistes, jusqu’à l’intervention accrue de l’Etat dans les relations conjugales, familiales. Cet interventionnisme étatique a suscité de nombreuses contestations de la part de certains parlementaires, qui y voient une atteinte à la liberté individuelle et une « ingérence dans la vie des couples » (voir par exemple l’intervention de la députée Claude Greff lors de la séance du 20 janvier 2014 à l’Assemblée Nationale : « une loi sur l’égalité domestique n’est-elle pas la loi de trop ? »). Sur ce point, il est prévu une intervention étatique dans ce qui appartient, dans la tradition libérale, au domaine du privée, de la vie familiale, à travers la volonté de lutter à la fois contre la distribution genrée des rôles au sein de la famille et contre les violences subies par les femmes, notamment les violences conjugales. Ainsi, les auteurs du projet de loi remettent partiellement en cause l’imperméabilité qui tend à caractériser la façon dont les acteurs politiques conçoivent les deux sphères, publiques et privées, en démontrant le caractère systémique des inégalités susmentionné : la lutte contre les inégalités professionnelles qui touchent les femmes ne peut pas être effective sans une redéfinition des rapports privés au sein de la famille et sans une revalorisation du travail domestique (voir par exemple Sandra Fredman, Women and the law, Oxford University Press, 1997, p. 17 et s.).

24Si la loi a pour objectif de lutter contre la dimension structurelle des inégalités de genre en agissant à plusieurs niveaux (A), certains parlementaires ont néanmoins questionné le caractère réellement transversal de la réforme : le gouvernement aurait selon eux échoué à adopter une loi-cadre, une politique globale, qui aurait nécessité d’agir dans des domaines écartés de la loi (B).

A - Les moyens d’action privilégiés par le législateur

25Selon le gouvernement, la concrétisation de l’objectif juridique d’égalité entre les hommes et les femmes nécessite d’agir sur quatre fronts, repris par les quatre titres du projet de loi. Le texte contient des dispositions relatives « à l’égalité entre les femmes et les hommes dans la vie professionnelle » (titre I), « à la lutte contre la précarité » (titre II), « à la protection des femmes contre les violences et les atteintes à leur dignité » (titre III) et « visant à mettre en œuvre l’objectif constitutionnel de parité » (titre IV).

Une meilleure articulation entre vie personnelle et vie professionnelle (titre I).

26Les dispositions relatives à l’égalité professionnelle entendent en premier lieu assurer un partage plus égalitaire des responsabilités parentales au sein des couples, en prenant acte du fait que les femmes sont en très grande majorité les personnes confrontées à la « conciliation » entre leur vie de famille et leur vie professionnelle, en particulier lors de la naissance des enfants. En effet, les études reprises par le projet de loi énoncent que 40 % des femmes changent de situation professionnelle à la naissance d’un enfant, contre 6 % des hommes, ce qui conduit par la suite à une baisse de salaire qui pénalise ces femmes jusqu’à l’âge de la retraite. La loi tend dès lors à inciter les pères à s’impliquer davantage dans les soins de l’enfant et le travail domestique, afin de permettre aux femmes de poursuivre leur carrière professionnelle ou d’accéder à l’emploi.

27L’article 8 de la loi modifie les dispositions liées au complément de libre choix d’activité (CLCA) (article L. 531-1 et s. du Code de la sécurité sociale), prestation individuelle (53 % du SMIC net) ouverte au parent qui interrompt ou réduit son activité pour s’occuper d’un enfant de moins de trois ans, sous conditions de cotisation vieillesse (huit trimestres) et dont 96,5 % des bénéficiaires actuels sont des femmes. La réforme du congé parental, inspirée des réformes allemande et suédoise, consiste à réserver au second parent une part de la prestation partagée d’éducation de l’enfant (qui remplace le CLCA), afin d’inciter ce dernier, le plus souvent le père, à prendre le congé parental d’éducation. Une période de partage est ainsi créée : une part supplémentaire de la prestation, comprise en nombre de mois, ne pourra être prise que si le second parent fait lui aussi usage de ce droit. S’agissant des familles avec un seul enfant, une période de congé de six mois supplémentaires (qui pourra être réévaluée par décret) devra être prise par le second parent si le couple souhaite bénéficier de l’allocation supplémentaire. Cette période « bonus » s’ajoute par conséquent à la période de congé de six mois prise par le premier parent (sans compter le congé maternité de quatre mois). Pour les familles avec deux enfants et plus, l’un des parents peut choisir actuellement d’interrompre son activité pendant trois ans. La loi réduit cette période à deux ans et demi en prévoyant que pour bénéficier d’une prestation supplémentaire sur une durée de six mois, cette période devra être réservée au second parent.

28La réforme tend donc à favoriser un retour à l’emploi plus rapide pour les bénéficiaires du congé parental, en réduisant la part de la prestation prise par l’un des parents à six mois (un enfant) ou deux ans et demi (deux enfants ou plus). Le congé parental sera dans ce cas certes réduit, mais mieux rémunéré et mieux partagé. Afin de faciliter concrètement le retour à la vie professionnelle pour les parents bénéficiaires du congé parental, le gouvernement s’est engagé à créer de nouveaux services d’accueil de la petite enfance, également en vue de la réduction des inégalités territoriales et sociales (100000 créations de solution d’accueil collectif, 100000 enfants supplémentaires accueillis par des assistants maternels et 75000 nouvelles places en écoles maternelles pour les enfants de moins de trois ans). La réforme tend de surcroît à éviter les discriminations à l’embauche à l’encontre des jeunes femmes, le législateur ayant pris acte de la tendance de nombre d’employeurs à éviter d’embaucher ou à sous-rémunérer ces dernières, en raison de leur supposé futur congé parental. A présent, dès lors que les pères et mères prendront chacun une part du congé parental, l’employeur prendra presque autant de « risque » à embaucher une femme ou un homme. C’est pourquoi la loi entend également protéger les salariés contre les licenciements abusifs qui pourraient résulter de l’implication dans la vie familiale du deuxième parent. L’article 9 interdit ainsi à l’employeur de rompre le contrat de travail du salarié pendant les quatre semaines suivant la naissance de son enfant, sauf pour faute grave. De même, la loi prévoit une autorisation d’absence pour le conjoint ou la conjointe de la femme enceinte, afin que celui-ci ou celle-ci puisse se rendre à trois des examens médicaux obligatoires lors de la grossesse et s’impliquer ainsi davantage dans le rôle de parent avant la naissance de l’enfant.

  • 11 Voir la remarque du sénateur André Reichardt : « comment imaginer que les mères dont le conjoint es (...)

29Les dispositions concernant la prestation partagée d’éducation ont été contestées lors des débats parlementaires. Certains parlementaires ont montré leur désapprobation face à l’intervention de l’Etat dans les relations conjugales et soulignent le danger lié à l’incitation des pères à prendre le congé parental : selon eux, il est contre-productif de contraindre le membre du couple qui gagne un salaire plus élevé (le plus souvent l’homme) à abandonner temporairement son travail pour prendre soin des enfants11. D’aucuns ont encore évoqué les difficultés d’un tel dispositif pour les familles les plus pauvres, qui ne peuvent se permettre de « sacrifier » le salaire le plus élevé du couple et qui seront dès lors privées d’une partie de la prestation. D’autres parlementaires ont au contraire regretté que la réforme ne soit qu’une simple incitation, qui laisse le choix du bénéfice de la prestation au deuxième parent, et ont souhaité un dispositif plus contraignant. On pourrait par exemple penser à une modification du congé parental d’éducation, par l’introduction d’une période de congé obligatoire et non-transférable pour chaque parent. La sénatrice Michelle Meunier a proposé, dans le prolongement du nouveau dispositif, un allongement de la durée du congé paternité (de onze jours à quatre semaines), proposition rejetée par la Ministre des droits des femmes, l’Etat ne pouvant assumer un dispositif si coûteux (environ 300 millions d’euros) en période de crise économique.

30Par ailleurs, l’article 17 de la loi modifie le régime du contrat de collaboration libérale en introduisant pour les collaboratrices enceintes et les collaborateurs qui souhaitent prendre leur congé de paternité et d’accueil de l’enfant, une période de suspension du contrat et de protection contre les ruptures de contrat (huit semaines), sauf accord des parties ou manquements graves aux règles déontologiques ou propres à l’exercice professionnel. En prévoyant la possibilité d’exercice du congé maternité par les collaboratrices, le législateur entend revenir sur la solution adoptée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 11 octobre 2011  qui avait jugé que le principe de non-discrimination fondé sur la grossesse ne s’appliquait pas à la rupture d’un contrat de collaboration libérale. La loi tend non seulement à limiter les cas de rupture du contrat de collaboration libérale suite à une grossesse et à un accouchement, mais il vise également à encourager le recours au congé paternité par les collaborateurs.

31Toujours dans la perspective d’une articulation plus équilibrée entre vie familiale et vie professionnelle, l’article 18 de la loi prévoit d’expérimenter pendant deux ans la conversion du compte épargne temps (CET) en prestation de service à la personne. Le CET, prévu par les accords ou les conventions d’entreprises, permet au salarié de bénéficier des droits à congé rémunéré ou d’une rémunération immédiate ou différée, en contrepartie des périodes de congé ou de repos qu’il n’a pas pris. Le déblocage des jours de CET permettrait, avec accord de l’employeur, de financer des prestations de service à domicile, par le mécanisme du chèque emploi service universel (qui comprend l’accueil des enfants scolarisés en école maternelle ou élémentaire, les prestations d'aide à domicile ou encore les prestations de transport de voyageurs), afin de décharger le salarié du travail domestique, qui incombe le plus souvent aux femmes.

32Afin de rendre plus effectives les obligations des entreprises en matière d’égalité professionnelle, l’article 16 de la loi a aussi pour objet de conditionner l’accès à la commande publique au respect de ces obligations (article 43 du Code des marchés publics). Il s’agit d’interdire aux entreprises qui ont été condamnées sur le fondement des règles de non-discrimination (article 225-1 du Code pénal) et des dispositions prévues par le Code du travail en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (articles L. 1142-1 et L. 1142-2 du Code du travail), de soumissionner aux contrats de la commande publique, aux délégations de service public, ainsi qu’aux contrats de partenariat, sauf si les entreprises concernées régularisent la situation. Certains parlementaires ont vivement critiqué cette nouvelle disposition qu’ils ont qualifiée de « double-peine » : les sanctions existant déjà dans le Code pénal et le Code du travail, une nouvelle sanction apparaîtrait selon eux disproportionnée. A noter qu’un dispositif mis en place par décret du 18 décembre 2012, qui sanctionne à hauteur de 1 % de la masse salariale les entreprises n’ayant mis en place ni plan d’action, ni accord en faveur de l’égalité professionnelle, a déjà permis de mettre en demeure plus de cinq-cents entreprises et d’en condamner cinq financièrement.

Lutter contre la précarité des femmes (titre II).

33Le gouvernement a entendu répondre au problème de la pauvreté qui touche majoritairement les familles monoparentales (l’étude d’impact souligne que dans 80 % des cas, il s’agit d’une femme vivant seule avec ses enfants, dont un tiers vit sous le seuil de pauvreté). Celle-ci résulte de la faiblesse des revenus perçus par ces familles, due à leur exposition accrue au chômage et aux emplois à temps partiel, ainsi qu’au défaut de paiement des pensions alimentaires à la suite d’un divorce ou d’une séparation, qui représentent une partie non négligeable de leurs ressources. En complément des sanctions qui existent déjà en cas d’abandon de famille (article 227-3 du Code pénal), rarement utilisées, l’article 27 de la loi met en place une expérimentation sur trois ans afin de garantir une protection à ces familles contre les impayés de pension alimentaire. Ces dispositions renforcent le mécanisme de l’allocation de soutien familiale (ASF), qui permet aux Caisses d’Allocation Familiales de garantir une avance sur une pension alimentaire impayée lorsque le débiteur se soustrait en partie ou totalement au versement de cette dernière (article L. 581-2 du Code de la sécurité sociale). Ces organismes sont dès lors subrogés dans les droits du créancier et sont habilités à recouvrer l’avance directement auprès du débiteur. La réforme de ce mécanisme consiste par exemple à verser l’ASF à tous les parents isolés créanciers d’aliments, que la pension alimentaire ait ou non été déjà payée par le débiteur, ainsi qu’à autoriser l’organisme débiteur de prestations familiales à communiquer au parent qui à la charge de l’enfant les informations relatives aux ressources et à l’adresse du parent débiteur, afin de faciliter la saisine du juge des affaires familiales pour la fixation de la pension alimentaire.

34Cependant, la mise en place de cette seule expérimentation destinée à la protection des mères isolées pour lutter contre la précarité des femmes peut sembler insuffisant. La sénatrice Laurence Cohen a sur ce point regretté « que le titre consacré à la précarité s’en tienne à la question de la pension alimentaire alors que cette loi est présentée comme un texte global et transversal ». Les auteurs du projet sont par exemple restés en retrait face à la question du travail à temps partiel (environ 80 % des salariés à temps partiel sont des femmes). La question de la situation des femmes face à la précarité de l’emploi et à l’accès aux droits sociaux est certes abordée par le projet de loi, mais les solutions apportées ne semblent pas à la hauteur du problème.

35Des propositions d’amendements ont pourtant donné l’occasion à la Ministre des droits des femmes de se saisir du problème, en envisageant par exemple une augmentation de 20 % de la prime de précarité à l’issue du contrat de travail qui bénéficierait aux salariés à temps partiel. De même, la députée Marie-George Buffet a proposé d’agir à la source afin de dissuader les entreprises de recourir au temps partiel, en augmentant les cotisations patronales dans les entreprises où le temps partiel est utilisé à plus de 15 % (dans le secteur de la grande distribution notamment). Mais loin de saisir l’opportunité de légiférer et de prendre des mesures concrètes pour remédier à la précarité des travailleurs à temps partiel, les auteurs de la loi ont renvoyé à la Commission nationale de la négociation collective et aux partenaires sociaux le soin d’appréhender la question lors du premier semestre 2014. De plus, selon le gouvernement, la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi, qui a fixé à vingt-quatre heures la durée minimale du travail hebdomadaire, constitue déjà une avancée suffisante.

La protection contre toutes les formes de violences et la garantie d’une égale dignité (titre III).

36La loi tend à renforcer la loi du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, et établit avant tout une série de mesures destinées à renforcer sur le plan civil et pénal la protection des victimes de violences conjugales. Il est par exemple prévu à l’article 32 de renforcer la procédure d’urgence de l’ordonnance de protection (article 515-9 et s. du Code civil), voie d’action complémentaire au dispositif pénal, prononcée par le juge aux affaires familiales sur demande de la victime. La procédure permet par exemple au juge d’interdire au défendeur d’entrer en contact avec la victime ou de détenir une arme, d’autoriser la victime à dissimuler son adresse à l’autre membre du couple pendant une procédure de divorce ou encore, d’ordonner des mesures relatives à la résidence séparée ou à l’autorité parentale, notamment l’éviction du conjoint violent du domicile conjugal (le non-respect de ces mesures constitue un délit réprimé par les articles 227-4-2 et 227-4-3 du Code pénal). La loi vise à assurer l’effectivité du dispositif, en garantissant la délivrance de l’ordonnance de protection par le juge « dans les meilleurs délais possibles » (et non en fixant un délai de délivrance précis, qui abouterait à rendre caduque l’ordonnance en cas de non-respect du délai), en posant le principe du maintien de la victime dans le logement du couple, et en portant de quatre à six mois la durée pour laquelle les mesures de protection sont prises. De plus, l’ordonnance de protection sera délivrée automatiquement en cas de menace de mariage forcé.

37La loi entend également limiter le recours à la médiation pénale (article 41-1 du Code de procédure pénale) en cas de violences conjugales, aux seuls cas où la victime en fait expressément la demande. En effet, la réponse pénale mise en place par ce dispositif apparaît particulièrement inappropriée aux cas de violences conjugales : elle masque le phénomène d’emprise de l’auteur des violences sur sa victime, qui empêche un dialogue d’égal à égal entre ces derniers, et elle apparaît inefficace en termes de prévention de la récidive. Jugeant que le projet de loi laissait encore trop de place à un possible phénomène d’emprise (la victime pourrait requérir la médiation pénale sous la contrainte de son conjoint), un amendement adopté par les sénateurs avait prononcé la suppression totale du recours à la médiation pénale en cas de violences conjugales, mais cette dernière a été réintégrée lors des débats à l’Assemblée Nationale. Par ailleurs, s’agissant de la question de l’autorité parentale du conjoint violent, la loi oblige désormais le juge à se prononcer sur son retrait (articles 378 et 379-1 du Code civil), mais ne prévoit cependant pas le retrait automatique de l’autorité parentale, comme le souhaitaient plusieurs parlementaires.

38Mais malgré un renforcement notable du dispositif de prévention et de répression des violences conjugales, la loi reste plus silencieuse au regard de la lutte contre les autres formes de violences, notamment sexuelles, envers les femmes. Pourtant, le projet de loi appréhende en théorie les violences faites aux femmes comme « un phénomène protéiforme et de grande ampleur, trouvant pour partie ses sources dans les représentations sexistes et patriarcales de la société » (étude d’impact, p. 47) et les définit comme : « tous les actes de violence fondés sur le genre qui entraînent, ou sont susceptibles d’entraîner pour les femmes, des dommages ou souffrances de nature physique, sexuelle, psychologique ou économique, y compris la menace de se livrer à de tels actes, la contrainte ou la privation arbitraire de liberté, que ce soit dans la vie publique ou privée » (définition qui reprend celle de l’article 3 de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique). La loi met seulement en place, à l’article 50, un stage de responsabilisation pour les auteurs de violences envers les femmes, en vue de prévenir la récidive. Or, le stage est créé non pas comme complément de la peine encourue, mais comme alternative aux poursuites, mesure de composition pénale ou nouvelle peine, ce qui peut sembler un recul en matière de répression des violences. Par ailleurs, certains ont regretté l’absence d’extension du mécanisme de l’ordonnance de protection aux victimes de viol en dehors du couple, de tentative de viol, de harcèlement sexuel, de mutilations sexuelles. La Ministre des droits des femmes a rejeté cette idée, en estimant que : « le viol ou les mutilations sexuelles sont des crimes, quand l’ordonnance de protection est une procédure civile pour des victimes qui ne souhaitent pas poursuivre l’auteur ».

39Où se trouve dès lors la complémentarité entre la procédure civile et pénale pourtant prônée par les auteurs de la loi ? Surtout, l’ordonnance de protection, considérée comme une alternative aux poursuites, ne conduirait-elle pas dans ce cas à limiter l’action pénale, en cas de violences conjugales ? La réponse ministérielle semble ici quelque peu incohérente, au regard de l’objectif poursuivi. En outre, le législateur n’a pas saisi l’occasion de redéfinir les crimes de viol et d’inceste, comme le proposaient certains parlementaires. Selon ces derniers, la Convention d’Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, ratifiée par la France le 4 juillet 2014, fait du non-consentement de la victime le critère-clé de la définition du viol (article 36), ce qui n’est pas le cas du droit français. Les conditions énoncées par l’article 222-23 du Code pénal pour établir un viol (violence, contrainte, surprise) sont en effet restrictives et sont interprétées de façon très stricte par les juridictions : des députés ont souligné la tendance des juges à sous-qualifier l’agression vécue afin qu’elle soit traitée plus rapidement par le système judiciaire (tendance à la « correctionnalisation » du viol). Sans juger opportun de modifier la définition du viol à l’heure actuelle – la question, complexe, méritant d’être examinée par un groupe de travail du Haut Conseil à l’égalité – le gouvernement a néanmoins accepté d’étendre le dispositif de téléprotection (mécanisme de téléphone d’alerte pour les femmes en très grand danger) aux victimes de viol (prévu initialement pour la prévention des violences conjugales uniquement).

40Le législateur a pris davantage de dispositions en matière de harcèlement. L’article 41 de la loi crée le délit de harcèlement moral, général, afin de l’étendre au-delà de la sphère conjugale et professionnelle. Il s’agit pour le législateur de lutter notamment contre le « cyberharcèlement », plus facile à commettre et d’autant plus difficile à supporter pour la victime qu’il est rendu public. La nouvelle disposition du Code pénal (article 222-33-2-2) prévoit par conséquent des circonstances aggravantes lorsque le harcèlement est commis par la voie d’un service de communication public en ligne. S’agissant plus particulièrement du harcèlement sexuel, la loi cible le harcèlement à l’université, en améliorant la partialité de la procédure disciplinaire visant à poursuivre un enseignant accusé de harcèlement, jugés par ses pairs : la récusation d'un membre d'une section disciplinaire pourra désormais être prononcée s'il existe une raison objective de mettre en doute son impartialité. L’article 42 vise quant à lui à modifier le Code de la défense afin de lutter contre le harcèlement dans l’armée, en prévoyant explicitement des sanctions disciplinaires en cas de harcèlement sexuel ou moral entre militaires, en plus des poursuites judiciaires auxquelles l’auteur de harcèlement s’expose déjà au regard de l’article 222-33 du Code pénal.

  • 12 Sur la difficile reconnaissance par le droit des discriminations multiples subies par les femmes im (...)

41En outre, les articles 44 et suivant de la loi prévoient une protection particulière des femmes en situation de handicap et des femmes étrangères, et reconnaît par conséquent les inégalités qui existent entre les femmes elles-mêmes face aux violences. En tenant compte de la particulière indigence des femmes étrangères victimes de violence au moment de la demande de titre de séjour, la mesure consiste à les exonérer du paiement des taxes sur la primo-délivrance et le renouvellement de leur titre de séjour. La loi reconnaît dès lors la situation particulière des femmes immigrées victimes de violences, qui se situent souvent à l’intersection de plusieurs phénomènes discriminatoires : par exemple en cas de violences conjugales, les femmes immigrées en situation irrégulière auront plus de réticence à demander une protection de la part de l’Etat, par crainte de subir une mesure d’éloignement. Faciliter l’obtention d’un titre de séjour permettra à ces femmes d’éviter d’avoir à choisir entre les violences et la reconduite à la frontière12. La loi prévoit également de faciliter le droit au séjour des victimes de violences conjugales, en revenant sur l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 23 novembre 2010 qui a interprété l’article 313-12 du CESEDA de manière restrictive : selon les juges, le droit de séjour peut être renouvelé seulement si la victime de violences est à l’origine de la rupture conjugale. Dès lors, le conjoint peut commettre des violences, puis priver la victime de son droit au séjour en prenant l’initiative de la rupture. Le législateur entend supprimer cette condition qui défavorise encore davantage la situation des victimes de violence conjugales.

42Cependant, une meilleure protection aurait nécessité de transformer en obligation la faculté pour l’autorité administrative de renouveler le titre de séjour d’une personne étrangère victime de violence conjugale qui a cessé de cohabiter avec son conjoint. La Ministre des droits des femmes a néanmoins rejeté ces propositions, ne souhaitant pas « imposer une compétence liée à l’autorité administrative », ni « déséquilibrer le Ceseda et ouvrir la voie à du détournement de procédure ». Le rejet d’un amendement permettant de faciliter le dépôt de plainte des victimes de violences en situation irrégulière, souvent paralysées par la crainte d’une mesure d’éloignement, est significatif des limites de la loi. La Rapporteure Mme Klès a ainsi énoncé que « la loi pénale s’applique de façon identique à tous. Il est choquant que des personnes hésitent à s’adresser aux représentants de l’autorité ; il serait tout aussi choquant vis-à-vis de ces derniers d’inscrire pareille disposition dans la loi ». Mais le projet de loi n’a-t-il pas justement pour objectif de prendre en compte la particulière vulnérabilité des femmes étrangères face à la reconnaissance judiciaire des violences qu’elles peuvent subir ?

  • 13 Débats parlementaires, séance du 24 janvier 2014 à l’Assemblée Nationale. La députée Axelle Lemaire (...)

43Par ailleurs, le législateur a été incité par voie d’amendement à prendre en compte la dimension du genre dans le cadre du statut des réfugiés, afin d’accorder plus facilement ce statut aux femmes qui risquent de subir des persécutions en raison de leur genre dans leur pays d’origine (mutilations génitales féminines, viols collectifs, mariages forcés, violences conjugales par exemple). Car, si « la Convention de Genève du 28 juillet 1951 définit le statut de réfugié sans faire aucune référence au sexe, d’autres instruments juridiques internationaux plus récents incluent les persécutions spécifiques vécues par les femmes dans la liste des critères d’accès au territoire. Il faudrait que le droit français intègre cette évolution »13. Cependant, les auteurs de la loi ont une fois de plus renvoyé la question des persécutions visant spécifiquement les femmes au projet de loi sur la réforme de l’asile, présenté le 23 juillet 2014, rejetant par exemple un amendement visant la protection des parents de mineures victimes de mutilations génitales féminines au titre de l’asile (sur la question de la prise en compte du genre dans les procédures d’examen des demandes de protection internationale, voir Alexandra Korsakoff, « Le rapport du Haut Conseil à l’Egalité, ou la tentative d’instiller une perspective de genre à la réforme à venir », La Revue des droits de l’homme, Actualités Droits-Libertés du 06 janvier 2014).

44S’agissant de la protection des femmes contre les atteintes à leur dignité, l’article 56 de la loi étend par exemple les compétences du Conseil supérieur de l’audiovisuel (loi du 30 septembre 1986), à la fois dans le but d’assurer une juste représentation des femmes dans les programmes des services de communication audiovisuelle, et dans l’optique de lutter contre les stéréotypes sexistes et les images dégradantes des femmes. Cependant, la loi ne définit pas quelles images peuvent être considérées comme relevant d’un stéréotype sexiste, ce qui laisse une marge de manœuvre importante au CSA pour les identifier et les combattre. Un amendement prévoyait sur ce point l’interdiction de « toute publicité qui utilisera des représentations dégradantes, dévalorisantes et vexatoires des femmes et des hommes et des rapports entre eux ». En rejetant l’amendement, le gouvernement a été clair : le législateur ne doit pas intervenir dans l’appréciation d’un stéréotype sexiste ou dégradant pour les femmes, qui revient au CSA. Le « cadrage » prévu par le législateur apparaît encore une fois assez limité. Pour le législateur, la lutte contre les stéréotypes de genre passe également par le contrôle des représentations et propos sexistes et homophobes qui occupent internet et les réseaux sociaux. La loi étend en ce sens l’obligation faite aux hébergeurs et fournisseurs d’accès à internet de mettre en place des dispositifs de signalement de contenus sexistes, homophobes, transphobes et handiphobes, et élargit ainsi le champ des contenus illicites (l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ne visait auparavant que les crimes contre l’humanité, la pédopornographie et la haine raciale). Par ailleurs, la loi entend lutter contre le phénomène d’« hyper sexualisation » qui touche les enfants, en encadrant les concours de beauté pour les mineurs par un régime d’autorisation préalable du représentant de l'État dans le département. L’article 58 interdit cependant l’organisation de tels concours pour les mineurs de moins de treize ans, susceptible d’être punie par une amende prévue pour les contraventions de cinquième classe.

La concrétisation de la parité dans les mandats électoraux et fonctions électives, et dans l’accès aux responsabilités professionnelles et sociales (titre IV).

45La loi prend acte de l’ineffectivité partielle de l’exigence de parité dans les instances de pouvoir, et ce malgré son inscription à l’article 1er de la Constitution, sa réaffirmation par le législateur à de nombreuses reprises et la volonté politique d’instaurer un cadre plus contraignant, allant au-delà de la conception de la parité comme simple ligne de conduite14.

46S’agissant de la parité en politique, l’article 60 de la loi vise par exemple à améliorer l’accès des femmes aux mandats électoraux, amélioration déjà notable pour les élections au scrutin de liste (la composition des listes a été modifiée par la loi du 6 juin 2000, pour y inclure l’objectif de représentation équilibrée), mais qui reste encore limitée concernant les élections au scrutin majoritaire. Le projet de loi souligne ainsi la faible féminisation des conseils généraux (13,9 %), la régression en 2012 de la part de femmes candidates aux élections législatives et la proportion encore faible de femmes élues à l’Assemblée Nationale (27 % en 2012). La réforme prévoit par conséquent de renforcer la modulation de l’aide publique des partis ne respectant pas l’égalité des hommes et des femmes dans leur investiture (dispositif prévu initialement sous forme d’incitation des partis par la loi du 6 juin 2000) : le taux de modulation financière de la première fraction de l’aide publique (proportionnelle au nombre de voix obtenues au premier tour) passera de 75 % à 150 % pour les candidatures de 2017. Cela signifie que l’impact financier sur les partis sera plus important, puisque plus l’écart entre le taux de femmes et le taux d’hommes candidats sera élevé, plus le taux de modulation financière augmentera jusqu’à pouvoir atteindre 150 % en cas d’absence totale de candidates. Le taux obtenu sert ainsi à calculer le montant de la modulation financière, elle-même déduite de l’aide publique (par exemple, l’UMP a été sanctionné à hauteur de 3,9 millions d’euros avec un taux de modulation financière à 75 %, mais il l’aurait été à hauteur de 7,8 millions d’euros avec un taux à 150 %).

47Notons que le dispositif mis en place tend à rester de l’ordre de l’incitation des partis à la féminisation, et non de la sanction : le Conseil constitutionnel avait validé en 2000 ce dispositif justement parce qu’il avait le caractère d’une incitation et non d’une sanction, et ne constituait dès lors pas une atteinte au principe de la nécessité des peines (Décision n° 2000-429 DC du 30 mai 2000). Durant les débats parlementaires, la sénatrice Cécile Cukierman a critiqué la faiblesse de ce mécanisme incitatif, et a préconisé une suppression totale de la seconde fraction de l’aide publique (proportionnelle au nombre de parlementaires élus rattachés au parti), lorsque l’écart entre les candidats de chaque sexe dépasse 10 %. La modulation ayant lieu après l’élection, cela aurait pu permettre d’éviter la tendance des partis à attribuer les circonscriptions perdues d’avance à des candidates féminines. Mais cette solution, plus contraignante, a été rejetée par le gouvernement, qui a estimé que la suppression de la seconde fraction de l’aide publique serait contraire au principe de libre expression des suffrages, les partis n’ayant pas le pouvoir de prédire à l’avance le choix des électeurs.

48Concernant la parité dans l’accès aux responsabilités professionnelles et sociales, la loi prend acte de la solution retenue par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 7 mai 2013, qui avait conclu à l’incompétence du Premier Ministre pour « édicter des mesures destinées à rendre effectif un accès plus équilibré des femmes et des hommes aux organes dirigeants des chambres d'agriculture », en l’absence de dispositions législatives l’y habilitant expressément (rappelant, pour appuyer sa décision de limiter la portée de la parité, l’interprétation du principe d’égalité retenue par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 mars 2006, qui interdit « de faire prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités et de l'utilité commune »). Il revenait donc au législateur et non au pouvoir réglementaire, de prendre des dispositions en ce sens. La loi entend ainsi étendre le champ d’application de la représentation équilibrée des femmes et des hommes à certains organismes tels que les organes dirigeants de tous les établissements publics industriels et commerciaux, les chambres de commerce et d’industrie et les chambres d’agriculture, les conseils nationaux et locaux des ordres professionnels (parité qui dans certains conseils, bénéficiera aux hommes) ou encore les fédérations sportives.

49Pour ces dernières, la loi met en place un dispositif progressif et proportionné : pour les fédérations sportives dont la proportion de licenciés de chacun des deux sexes est supérieure à 25 %, les instances dirigeantes devront compter une proportion minimale de 40 % des sièges pour les personnes de chaque sexe (et non la parité). En revanche, pour les fédérations dont la proportion de licenciés de chacun des deux sexes est inférieure à 25 %, la répartition des sièges pourra être proportionnelle au nombre de licenciés de chaque sexe, mais sans pouvoir être inférieure à 25 %. Il est difficile d’imaginer comment une telle mesure permettrait de « favoriser en retour un accroissement de la pratique féminine parmi les licenciés et un développement du sport féminin » (étude d’impact, p. 91), puisque la représentation de chacun des sexes dans les instances dirigeantes des fédérations restera proportionnée au nombre de licenciés de chaque sexe. Par ailleurs, il a été proposé d’étendre par voie d’amendement les dispositions de la loi du 27 janvier 2011, qui imposent aux sociétés de plus de 500 salariés et au chiffre d’affaires de plus de 50 millions d’euros, de comporter au moins 40 % d’administrateurs de chaque sexe au sein des conseils d’administration, aux sociétés qui emploient entre 250 et 300 salariés. Le gouvernement a accepté la réforme, en repoussant toutefois l’objectif de représentation équilibrée à 2020 : la Ministre a en effet estimé que les « sociétés familiales auraient des difficultés à se conformer à cette obligation de parité ».

50L’approche intégrée mise en place par le législateur pour parvenir à une égalité réelle entre les femmes et les hommes tend par conséquent à l’efficacité, mais manque parfois d’ambition pour nombre de parlementaires, particulièrement s’agissant des dispositions touchant à la précarité des femmes. Surtout, le projet de loi excluait à l’origine et exclut encore certaines figures des inégalités de genre, ce qui peut conduire à mettre en doute le caractère global de la loi et sa capacité à saisir la dimension structurelle de telles inégalités.

B – Les aspects des inégalités de genre exclus du projet de loi

51Certaines questions, comme celle du droit à l’avortement, ont été réintroduites par la suite dans la loi lors des débats parlementaires. D’autres aspects, en revanche, demeurent écartés du texte.

  • 15 CE, 21 octobre 1980, Lahache, n° 13028.

52Des initiatives gouvernementales ont déjà été adoptées afin de « mieux garantir les droits sexuels et reproductifs des femmes » (exposé des motifs, p. 5), notamment à travers la loi de financement de la sécurité sociale pour 2013 qui proclame le remboursement intégral de l’interruption volontaire de grossesse et la mise en place par le gouvernement en septembre dernier d’un site internet dédié aux informations relatives à l’IVG en vue d’une meilleure effectivité du droit à l’avortement. Mais à l’origine, le projet de loi pour l’égalité des femmes et des hommes ne tendait pas à la concrétisation d’un tel objectif. Des modifications du texte en commission ont néanmoins contribué à enrichir les dispositions législatives sur cette question, en supprimant la notion de « détresse » à l’article 2212-1 du Code de la santé publique, qui tendait à dramatiser l’IVG. Cette condition est en effet devenue obsolète depuis la jurisprudence du Conseil d’Etat15, mais surtout, sa suppression vise à fonder l’avortement uniquement sur le choix des femmes qui ne souhaitent plus poursuivre une grossesse. La Ministre des droits des femmes a de ce point de vue souhaité protéger la liberté des femmes à disposer de leur corps et à décider seules de leur vie, considérée comme un « droit fondamental » et « non pas comme une simple tolérance assortie de conditions » (débats parlementaires, séance du 21 janvier à l’Assemblée Nationale).

53Cette nouvelle disposition a fait l’objet de vives contestations durant les débats parlementaires, certains craignant la banalisation de l’avortement16. Selon eux, la loi remettrait ainsi en cause l’équilibre entre les différents intérêts en cause prévu par la loi du 17 janvier 1975 relative à l’IVG. Certains députés UMP ont été jusqu’à proposer par voie d’amendement de mettre un terme au remboursement par la sécurité sociale de l’IVG. Au contraire, selon d’autres parlementaires, la loi n’a pas permis d’aller assez loin dans la garantie des droits sexuels et reproductifs, dont la mise en œuvre se heurte à des obstacles non négligeables, tels que la fermeture de centres médicaux ou encore le refus de praticiens de pratiquer des IVG17. La sénatrice Laurence Cohen avait par exemple souhaité la suppression de la « clause de conscience des médecins », prévue à l’article L. 2212-8 du Code de la santé publique, qui dispose que les médecins, sages-femmes, infirmiers ou auxiliaires médicaux peuvent refuser de pratiquer ou de concourir à une IVG. La suppression d’une telle entrave à l’exercice de l’IVG aurait constitué une étape supplémentaire vers la reconnaissance juridique d’un droit à l’avortement et vers son effectivité. La Ministre des droits des femmes a cependant préféré insister sur l’obligation pour le directeur d’un service hospitalier, qui invoque la clause de conscience, de faire pratiquer l’IVG par un autre médecin ou dans un autre établissement. De même, il a été proposé de faciliter la procédure d’accès à l’IVG pour les mineures (article L. 2212-7 du Code de la santé publique). Le système actuel prévoit en effet le recueil, certes non obligatoire, mais malgré tout de principe, par les médecins, du consentement parental pour procéder à une IVG ; l’amendement proposait d’atténuer le rôle des médecins, qui incitent souvent les mineures à recueillir le consentement des parents, en supprimant la référence à ce dernier dans la loi, et en permettant toutefois à la mineure de se faire accompagner par la personne majeure de son choix. Mais la Ministre n’a pas souhaité « remettre en cause l’équilibre entre le droit des mineures et le rôle des parents », refusant cette fois-ci l’intrusion du législateur dans la sphère familiale. En revanche, la loi étend le « délit d’entrave » à l’IVG (article L. 2223-2 du Code de la santé publique), qui punit de deux ans d’emprisonnement et de 30000 euros d’amende « le fait d'empêcher ou de tenter d'empêcher une interruption de grossesse », et qui comprend désormais le fait d’empêcher l’accès à l’information sur l’IVG.

  • 18 Voir les débats parlementaires ainsi que la proposition de loi des sénatrices Maryvonne Blondin et (...)
  • 19 Marie-Xavière Catto, « Avis de la CNCDH sur l’identité de genre et sur le changement de la mention (...)

54Le gouvernement a néanmoins écarté de la loi la question de la reconnaissance juridique des transsexuels et transgenres, en refusant de légiférer sur le changement d’état civil de ces personnes, malgré l’appel de certains parlementaires18 et l’avis de la CNCDH du 27 juin 2013 sur la question19. Ces derniers ont en effet mis en exergue l’insécurité juridique et la rupture d’égalité que constituent les divergences d’appréciation entre les tribunaux au regard de l’appréciation des critères jurisprudentiels à remplir en vue d’une modification de l’état civil (de la stérilisation par traitement hormonal jusqu’à l’opération chirurgicale).Ces parlementaires ont non seulement appelé à l’harmonisation de la procédure de changement de la mention du sexe à l’état civil, mais également à une simplification de cette dernière. Il s’agirait notamment de démédicaliser la procédure, afin d’exclure la stérilisation et l’opération chirurgicale des critères appréciables par le juge pour décider de la conformité de l’apparence physique au sexe mentionné à l’état civil. En revanche, les propositions de simplification n’ont pas été jusqu’à prôner une complète déjudiciarisation de la procédure, par l’instauration d’une simple déclaration devant l’officier d’état civil, qui aurait conduit à effacer le rôle du juge dans la décision individuelle du changement de sexe.

55A fortiori, il n’a pas été question d’envisager la suppression de la mention du sexe à l’état civil. Il semble que les parlementaires aient suivi sur ce point l’avis de la CNCDH qui considère la mention du sexe comme « un élément essentiel de l’identification des personnes » dans notre droit. Dès lors, des amendements ont préconisé une solution intermédiaire, destinées à une déjudiciarisation partielle et à une démédicalisation totale de la procédure : la personne intéressée présenterait une demande de modification de la mention du sexe à l’état civil faite à l’officier d’état civil, devant deux témoins attestant de la bonne foi de la demande ; cette dernière serait par la suite transmise au président du Tribunal de grande instance compétent pour l’homologuer (le refus d’homologation ne serait lié qu’au caractère « manifestement frauduleux » de la demande). Néanmoins, la Ministre des droits des femmes, tout en reconnaissant l’importance et la nécessité de la protection des personnes transidentitaires, a reporté la prise en compte de cette question au projet de loi pour la simplification du droit prévu pour le premier semestre 2014. La Ministre a en effet soulevé le risque de voir ces dispositions censurées par le Conseil constitutionnel, car considérées comme des cavaliers législatifs, c’est-à-dire sans rapport avec l’objet de la loi. Cela revient à refuser d’admettre la dimension structurelle des inégalités de genre, qui touchent certes les femmes, désavantagées par rapport aux hommes en raison de l’assignation de rôles sociaux de sexe hiérarchisés, mais qui exclut également tous ceux qui ne se conforment pas au modèle de la division binaire des sexes, fondé sur la norme hétérosexuelle, en particulier les personnes transsexuelles ou transgenres, homosexuelles ou bisexuelles. En écartant cette question, le gouvernement a par conséquent échoué à saisir toute l’étendue des inégalités de genre.

56Les auteurs de la loi n’ont pas jugé opportun de se prononcer sur la question de la prostitution, étant donné qu’une proposition de loi renforçant la lutte contre le système prostitutionnel, adoptée par l’Assemblée Nationale le 4 décembre 2013, est actuellement en discussion au Sénat. Durant les débats relatif à la loi sur l’égalité entre femmes et hommes, les parlementaires du groupe EEVL ont néanmoins proposé la suppression du délit de racolage public, inséré dans le Code pénal (article 225-10-1) par la loi du 18 mars 2003, inefficace selon eux, car conduisant à la stigmatisation des personnes prostituées sans pour autant permettre d’œuvrer contre les réseaux de proxénétisme situés au cœur du problème. Lors des débats parlementaires, la sénatrice Chantal Jouanno a quant à elle insisté sur la situation de vulnérabilité des personnes prostituées, victimes devant être protégées par la loi au nom de l’égalité entre les hommes et les femmes ; la sénatrice a dès lors proposé un amendement visant à insérer dans le Code pénal un article punissant le fait de « solliciter, d'accepter ou d'obtenir, en échange d'une rémunération, d'un avantage ou d'une promesse de rémunération, de la part d'autrui des contacts physiques ou des relations de nature sexuelle, de quelque nature qu'ils soient ». La pénalisation de l’achat de l’acte sexuel, dans une perspective abolitionniste, est déjà au centre des débats relatifs à la proposition de loi sur la prostitution : prévue dans un premier temps par le texte adopté par l’Assemblée Nationale, la Commission spéciale du Sénat l’a supprimé du texte enregistré le 8 juillet 2014, suite notamment aux critiques faites par certaines associations auditionnées (voir par exemple l’audition des représentants du syndicat du travail sexuel et d’Act-Up Paris).

  • 20 Voir Elsa Bourdier, « La Commission nationale consultative des droits de l’homme critique sur la pr (...)

57Cette solution est en effet sujette à controverse, en ce qu’elle tend d’une part à confondre les personnes prostituées et les victimes de la traite des êtres humains, en désavantageant les personnes qui ont choisi d’exercer cette activité, et d’autre part, à renforcer la clandestinité et la précarité de ces dernières (voir le manifeste contre la pénalisation des clients et pour la suppression du délit de racolage public signé par nombre d’associations). La Commission nationale consultative des droits de l’homme s’est autosaisie de la proposition de loi et a rendu, le 22 mai 2014, un avis dans l’ensemble assez négatif. La Commission remet en cause, d’une part, l’approche homogène de la prostitution retenue par les députés, centrée uniquement sur la question des violences faites aux femmes, occultant la diversité des situations de prostitution, et d’autre part, la pénalisation des clients, solution inadaptée et défavorable pour les personnes prostituées20. Pour autant, le débat sur la prostitution n’a pas été examiné dans la perspective transversale de l’égalité entre les femmes et les hommes, le gouvernement préférant élaborer un texte spécifique, plus complet, sur le sujet.

58La mise à l’écart de ces aspects des inégalités de genre par un texte législatif qui prétend saisir la dimension structurelle de telles inégalités peut apparaître paradoxale. Mais, si la loi pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes ne constitue pas la réforme globale attendue par beaucoup, elle marque néanmoins une étape importante, en ce qu’elle met en évidence une appréhension de l’égalité entre les femmes et les hommes orientée vers l’effectivité des droits, s’éloignant d’une approche formelle de l’égalité jugée dépassée et inefficace. L’objectif du gouvernement est clair, il s’agit désormais de perfectionner les moyens pour le réaliser. Il faudra néanmoins attendre la décision du Conseil constitutionnel avant de voir la loi promulguée, ce dernier ayant été saisi le 24 juillet 2014 par au moins soixante sénateurs, qui ont notamment contesté la suppression de la condition de « détresse » du droit à l’avortement21.

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59Loi pour l’égalité réelle entre les hommes et les femmes, votée le 23 juillet 2014 par l’Assemblée Nationale – Dossiers législatifs sur le site du Sénat et celui de l’Assemblée Nationale

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Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact

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Notes

1 Voir par exemple l’arrêt du Conseil d’Etat du 10 octobre 2013 : « Considérant que si le principe constitutionnel d'égalité ne fait pas obstacle à la recherche d'un accès équilibré des femmes et des hommes aux responsabilités, il interdit, réserve faite de dispositions constitutionnelles particulières, de faire prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités et de l'utilité commune ».

2 Christine Delphy, L’ennemi principal II. Penser le genre, Paris, Syllepse, 2001, p. 45.

3 Voir Marie-Xavière Catto, « Avis de la CNCDH sur l’identité de genre et sur le changement de la mention de sexe à l’état civil », in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 11 juillet 2013.

4 Muriel Garon-Audy, Pour une approche intégrée de la discrimination systémique : convergences et contributions des sciences sociales et du droit‬, Commission des droits de la personne du Québec, 1986.

5 Voir pour le Conseil de l’Europe, le Rapport final d’activités du Groupe de spécialistes pour une approche intégrée de l’égalité entre les femmes et les hommes, et pour l’Union européenne l’article 8 du TFUE, issu du traité d’Amsterdam de 1997, qui énonce que « pour toutes ses actions, l’Union cherche à éliminer les inégalités, et à promouvoir l’égalité, entre les hommes et les femmes ».

6 Sandrine Dauphin, « Promotion de l’égalité des sexes en France : continuité et rupture », Cahiers du genre, n° 44, 2008, p. 139-164.

7 Geneviève Fraisse, « Le gender mainstreaming, vrai en théorie, faux en pratique ? », Cahiers du genre, n° 44, 2008, p. 17-26.

8 Voir Réjane Sénac-Slawinski, « Du gender mainstreaming au paritarisme : genèse d’un concept controversé », Cahier du genre, n° 44, 2008, p. 39.

9 Gwénaële Calvès, « Répression des discriminations : l’adieu aux armes », in Véronique Champeil-Desplats et Nathalie Ferré (dir.), Frontières du droit, critique des droits. Billets d’humeur en l’honneur de Danièle Lochak, Paris, LGDJ, 2007, p. 48.

10 Françoise Collin, « Le féminisme pour quoi faire ? », citée par Françoise Tulkens, « Droits de l’homme, droits des femmes. Les requérantes devant la Cour européenne des droits de l’homme », p. 2.

11 Voir la remarque du sénateur André Reichardt : « comment imaginer que les mères dont le conjoint est chef d’entreprise ou exerce une profession libérale puissent compter sur lui pour prendre un congé de six mois ? ».

12 Sur la difficile reconnaissance par le droit des discriminations multiples subies par les femmes immigrées, voir par exemple Isabelle Carles, « Les discriminations multifactorielles fondées sur le genre et l’origine ethnique », Hommes et migrations, 2011, p. 48-56.

13 Débats parlementaires, séance du 24 janvier 2014 à l’Assemblée Nationale. La députée Axelle Lemaire fait ici référence à la directive 2011/95/UE du 20 décembre 2011.

14 Récemment la loi du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle, la loi du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique et la loi du 17 mai 2013 relative à l'élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires.

15 CE, 21 octobre 1980, Lahache, n° 13028.

16 Voir par exemple l’intervention du député Frédéric Reiss : « L’IVG doit rester une dérogation, sous condition, au principe d’ordre public de protection de l’être humain dès le commencement de la vie. Je vous renvoie à l’article 16 du Code civil ».

17 Voir sur ce point Laurie Marguet, « Les lois sur l’avortement (1975-2013) : une autonomie procréative en trompe-l’œil ? », La Revue des droits de l’homme, n° 5-2014.

18 Voir les débats parlementaires ainsi que la proposition de loi des sénatrices Maryvonne Blondin et Michèle Meunier, initiée en 2011 par Michèle Delaunay.

19 Marie-Xavière Catto, « Avis de la CNCDH sur l’identité de genre et sur le changement de la mention du sexe à l’état civil » in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 11 juillet 2013.

20 Voir Elsa Bourdier, « La Commission nationale consultative des droits de l’homme critique sur la proposition de loi renforçant la lutte contre le système prostitutionnel », La Revue des droits de l’homme, Actualités Droits-Libertés du 19 juin 2014.

21 Affaire n° 2014-700 DC.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Elsa Fondimare, « La volonté d’une égalité des droits effective et concrète entre les femmes et les hommes », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 28 juillet 2014, consulté le 23 mars 2017. URL : http://revdh.revues.org/855 ; DOI : 10.4000/revdh.855

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Auteur

Elsa Fondimare

Doctorante contractuelle en droit public (Université de Paris Ouest Nanterre La Défense - CREDOF)

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